Catedra Libre De Derechos Humanos

UCV

Recurso de Nulidad Parcial del Código Orgánico Procesal Penal

Posted by clddhh.ucv en julio 6, 2012

Ciudadanos

Magistrada Presidente y demás Magistrados Miembros de la

Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Su Despacho.

 

Asunto: Recurso de Nulidad Parcial del Código Orgánico Procesal Penal publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.078 del 15-6-12, conjuntamente con Medida Cautelar.

 

Yo, Ángel Zerpa Aponte, abogado, V-6.525.457, profesor universitario tanto en Derecho Procesal Penal, como en Derecho Penal, en la Universidad Central de Venezuela, en la Universidad Católica Andrés Bello, y en otras universidades,  inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 23.883, acudo ante esta Sala del Tribunal Supremo de Justicia, en mi propio nombre, para interponer el presente Recurso de Nulidad Parcial contra el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal (a partir de ahora, a denominarse en este Recurso, “COPP-2012“), hecho publicar mediante el Decreto N° 9.042 de la Presidencia de la República Bolivariana de Venezuela, en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.078, del 15 de Junio de 2012, Código éste cuyo carácter Orgánico fue declarado Constitucional por la Sentencia N° 795 del 15-6-12, de esta Sala. La interposición de este Recurso de Nulidad Parcial se sustenta en el Numeral 1 del Artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; el Numeral 1 del Artículo 25, y el Artículo 130, éstos de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

 

I. DE LA ADMISIBLIDAD DEL PRESENTE RECURSO.-

Como ciudadano venezolano, abogado vinculado a lo académico en el área del Derecho penal, específicamente, en el Derecho procesal penal, acudo ante esta Sala, Máximo Interprete Constitucional con potestad anulatoria de leyes, conforme lo establece el Numeral 1 del Artículo 336 de la Carta Magna, siendo atribución de la Sala Constitucional, “Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con esta Constitución”.

 

Así mismo, el Numeral 1 del Artículo 25 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone que corresponde a esta Sala:

 

“Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”;

 

Por su parte, el Artículo 130 eiusdem, establece que…

 

En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y la Sala Constitucional podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estime pertinentes. La Sala Constitucional contará con los más amplios poderes cautelares como garantía de la tutela judicial efectiva, para cuyo ejercicio tendrá en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos en conflicto.”

 

razón por la cual esta Sala es competente para conocer del Recurso de nulidad parcial interpuesto contra el COPP-2012, y asimismo dictar como Medida Cautelar, lo cual expresamente se solicita, la SUSPENSION de la  vigencia del COPP-2012, reintegrándose la vigencia del COPP-2009, hasta que el presente Recurso no sea decidido.

 

Por lo demás, ciertamente, el COPP-2012 establece expresamente un articulado propio como de “Vigencia Anticipada“, y otro con Vacatio Legis, a partir del 1-1-13, por lo cual ello no es óbice alguno para la admisión del presente Recurso, toda vez que buena parte del mismo se intenta frente a normas de vigencia anticipada, es decir, de plena vigencia a partir de la fecha de promulgación del COPP, que parcialmente se recurre su nulidad.

 

II.- DE LO QUE NO SE RECURRE.-

En primer lugar, se puntualiza sobre lo que no se recurre y esto es, expresamente, la potestad que tuvo el Presidente de la República para haber decretado el ahora recurrido en nulidad parcial. En efecto, establece el Ultimo Aparte del Artículo 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que…

“Son leyes habilitantes las sancionadas por la Asamblea Nacional por las tres quintas partes de sus integrantes, a fin de establecer las directrices, propósitos y marco de las materias que se delegan al Presidente o Presidenta de la República, con rango y valor de ley. Las leyes habilitantes deben fijar el plazo de su ejercicio”

Esta facultad tan genérica para la habilitación legislativa al Presidente de la República no se trastoca de modo alguno con la Reserva Legal conferida al Poder Público Nacional para legislar, contenida en el Numeral 32 del Artículo 156 de la Constitución, “…La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos”…;  porque conforme al Encabezado del Artículo 136 eiusdem, el Poder Ejecutivo, obviamente, forma parte del “Poder Público Nacional“, y por ende, si así fue habilitado por el Poder Publico Legislativo Nacional, a través de la Asamblea Nacional, dicha Presidencia de la República tuvo para el 15-6-12, atribución legislativa habilitada para leyes nacionales procedimentales penales.

Tal habilitación se percibe en el texto legal, la Ley Habilitante de la Asamblea Nacional publicada en 2011, que autorizó…

 “…AL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA PARA DICTAR DECRETOS CON RANGO,VALOR Y FUERZA DE LEY EN LAS MATERIAS QUE SE DELEGAN:
Artículo 1. Se autoriza al Presidente de la República para que, en Consejo de Ministros, dicte Decretos con Rango, Valor y Fuerza de Ley, de acuerdo con las directrices, propósitos y marco de las materias que se delegan en esta Ley, de conformidad con el último aparte del artículo 203 y el numeral 8 del artículo 236 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, en consecuencia:…

Específicamente, en su Artículo 6 se expresa que tal atribución lo fue también para,…

“…En el ámbito de la seguridad ciudadana y jurídica:
Dictar o reformar normas destinadas a la organización y funcionamiento del sistema de seguridad ciudadana, del sistema policial y de protección civil; establecer procedimientos eficaces, eficientes, transparentes y tecnológicamente aptos y seguros para la identificación ciudadana y el control migratorio, y la lucha contra la impunidad, así como establecer normas que prevean las sanciones que deban aplicarse en caso de comisión de hechos punibles y los procedimientos tendentes a materializar la seguridad jurídica.”…

atribuciones todas estas que se pretendieron incorporar en el COPP-2012, como “…procedimientos tendentes a materializar la seguridad jurídica”…, tomando la redacción del in fine del Artículo antes trascrito.

Esta advertencia sobre el no cuestionamiento de la legitimad de origen del COPP-2012, es para precaver una eventual acumulación de este Recurso con otros que se hayan intentado o que se intenten contra el COPP-2012, los cuales cuestionen tal legitimidad, la que no se cuestiona en éste. En términos sencillos: en éste se cuestiona el que (o parte de él) y no el cómo.

III. DE LO QUE SE RECURRE.

Introducción.-

  Una sentencia emblemática del Máximo Intérprete de la Constitucionalidad en nuestro país, esta Sala Constitucional, sobre el sistema acusatorio penal que empezó a regir en Venezuela desde mediados de 1999, es la Sentencia 3167 del  9-12-02…

 

“Principio de Legalidad

“(La obligación de perseguir y acusar)

“En la medida en que la sociedad se fue organizando jurídicamente de un modo más estable y, sobre todo, en la medida en que el Estado adquirió prevalencia en el plan político-institucional, la venganza personal o la acusación privada fueron cediendo terreno. De acuerdo con ello, la figura del fiscal en el ejercicio de la acción penal y su vinculación con el sistema acusatorio, corresponde a un estadio de mayor evolución de la sociedad y de mayor centralización del poder.

“La víctima, por su parte, fue cediendo terreno por el hecho de que su potencial venganza podía generar nuevos conflictos con la consecuente espiral de violencia. En la medida en que el Estado comienza a asumir, como una de sus tareas primordiales, el mantenimiento del orden y de la seguridad pública, intenta aplacar los conflictos. Por ello y visto que el conflicto inicial –el delito- no pudo ser evitado, procura impedir la venganza de la víctima, a través de la acción de una institución que se apropia en cierto modo de los derechos de ésta a vengarse o a pedir reparación y los ejerce en nombre del Estado.

“La figura del fiscal, tal como se advirtió poco antes, está vinculada desde su nacimiento al principio acusatorio, según el cual no puede haber juicio sin acusación. Antiguamente, en el sistema llamado “acusatorio puro” no podía haber juicio sin la acusación del agraviado o víctima. En la medida en que el sistema ingresa en un contexto de mayor estabilidad, el fiscal va a ocupar el lugar de la víctima; lo hace, claro está, con características muy particulares, esto es, como funcionario del Estado (cf. Binder, Alberto M., Introducción al Derecho Procesal Penal, Buenos Aires-Argentina, Ad-Hoc S.R.L., 1999, págs. 322 a la 327).

“De allí que el Ministerio Público sea una magistratura especializada en fortalecer la tutela judicial efectiva de las víctimas, bajo diversas formas y variantes. Lo hace desde su posición estatal pero siempre al servicio del interés concreto de víctimas con intereses determinados o indeterminados (difusos) individuales o colectivos, según sus condiciones de debilidad, al objeto de velar por los derechos constitucionales y por la incolumidad de la constitucionalidad y de la legalidad estatal. El fiscal es en definitiva un guardián o velador de la Constitución y de las leyes. En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Ministerio Público y el Código Orgánico Procesal Penal le asignan funciones esenciales en la custodia y salvaguarda de los preceptos fundamentales.

“Toca al Fiscal General de la República y a los fiscales que integran el Ministerio Público, llevar a cabo la tarea de recopilar toda la información relativa a los hechos, pruebas y elementos de orden fáctico para sustentar la acusación. Pero, tal compilación, que se da en el marco de una investigación policial dirigida funcionalmente por el Ministerio Público, no tendría sentido si no existiese una calificación jurídica, calificación que va a efectuar el fiscal al formular un determinado señalamiento respecto de la responsabilidad del ciudadano sujeto a la investigación.

“Corolario de lo antes dicho es que el Fiscal es una autoridad competente para la persecución penal, tal y como lo disponen los artículos 285.1 en concordancia con el artículo 137, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…, cuyos textos son del tenor que sigue:

Artículo 285. Son atribuciones del Ministerio Público:

1.Garantizar en los procesos judiciales el respeto a los derechos y garantías constitucionales, así como a los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República”.

 (…)

“Investigación y Juzgamiento

“(Sistema Inquisitivo y Sistema Acusatorio)

“En todo proceso penal se presenta un conflicto de intereses, entre el interés del Estado en la persecución penal, esto es, en el esclarecimiento y sanción de los hechos delictivos, y el interés del imputado en que se respeten sus garantías penales.

La diferencia entre ambos sistemas –el inquisitivo y el acusatorio– radica en la forma en que ellos resuelven el conflicto de intereses mencionado. En el sistema inquisitivo, en que el imputado es concebido como un objeto de persecución penal y no como un sujeto de derecho titular de garantías frente al poder penal del Estado, se hace prevalecer ampliamente el interés estatal en desmedro de las garantías del imputado. Ello se explica porque el procedimiento inquisitivo se corresponde histórica e ideológicamente con el Estado absoluto, que se caracteriza precisamente por no reconocer límites a su poder fundados en los derechos de las personas.

El sistema acusatorio, aunque existió en épocas anteriores, es propio del Estado moderno, por lo que, consecuencialmente, le reconoce al imputado su calidad de sujeto de derecho al que le corresponden una serie de garantías penales de carácter sustantivo y procesal, integrantes de las exigencias del debido proceso, que constituyen límites infranqueables para el poder penal del Estado. El sistema acusatorio pretende equilibrar los dos intereses en pugna en todo proceso penal, compatibilizar la eficacia de la persecución penal con el respeto de las garantías del imputado.

La idea misma del juicio penal, en un procedimiento acusatorio, ilustra este aserto. El juicio penal no es cualquier pantomima, sino un debate, una contradicción entre las partes con igualdad de oportunidades, lo que exige un amplio y cabal reconocimiento del derecho de defensa, que es, en definitiva, lo que torna en racional y legítima la persecución penal y la pena que eventualmente llegue a imponerse, lo que permite hablar con propiedad de un verdadero juicio. El procedimiento acusatorio, lo mismo que el mixto, donde el juicio también es oral y público, introducido en Europa durante el siglo XIX, es propio de los Estados democráticos de derecho. De ahí que lo relevante no son las características del procedimiento inquisitivo (concentración en un mismo órgano de la investigación y juzgamiento; debilitamiento del derecho de defensa, prevalencia del sumario sobre el plenario, etc.), pues ellas son coherentes con el sistema político donde surge el Estado absoluto; sino la contradicción y el desfase histórico y político que significa haber mantenido hasta hace pocos días un sistema de enjuiciamiento criminal premoderno, propio de los Estados absolutos.

Una comparación entre los principios de ambos sistemas permite afirmar que ellos no son sino una explicitación y derivación de la distinción básica mencionada acerca de la forma de resolución del conflicto entre el interés estatal y el personal del imputado, inherente a todo proceso penal.

El principal rasgo del procedimiento inquisitivo radica en la concentración de las funciones de investigación y juzgamiento en un mismo órgano, lo que obviamente resulta incompatible con el derecho del imputado a ser juzgado por un tribunal imparcial. En la jurisprudencia reiterada de los órganos internacionales de protección de derechos humanos –Corte Penal Internacional y Corte Interamericana de los Derechos Humanos- la imparcialidad del tribunal tiene una dimensión también objetiva, referida a la confianza que debe suscitar el tribunal en relación con el imputado, para lo cual es preciso que el juez que dicta la sentencia no sea sospechoso de parcialidad, y lo es si ha intervenido de alguna manera durante la fase de investigación.

Uno de los paradigmas de la revolución liberal del siglo XIX fue la división del Poder. El procedimiento penal siguió el mismo principio: dividir el procedimiento, entre un órgano instructor y otro juzgador. Quien instruye, total o parcialmente, no puede dirigir el juicio y dictar sentencia. Este es también el modelo que inspira el juicio político: la Cámara de Diputados investiga y acusa; el Senado juzga, no así en el caso de Venezuela.

En el procedimiento de corte acusatorio se encomienda la investigación –que no es una función jurisdiccional propiamente tal, sino una especie de fase preparatoria para ella– al Ministerio Público, un órgano técnico profesional especializado; y el juzgamiento a un tribunal.

Esta separación de las funciones de investigación y juzgamiento expresa una característica fundamental del procedimiento acusatorio, como es la racionalización del sistema procesal penal. El sistema mixto también separa las funciones de investigación y juzgamiento, encomendándoselas a jueces distintos, con lo que asegura el derecho del imputado a ser juzgado por un tribunal imparcial. Sin embargo, el sistema acusatorio es superior al mixto desde el punto de vista de las garantías y de la racionalización del sistema. En efecto, permite, mediante la institución del juez de garantías, controlar la investigación realizada por el Ministerio Público y asegurar, además, la imparcialidad del tribunal en lo atinente a la adopción de medidas cautelares que, como la prisión preventiva, entre otras, afectan intensamente los derechos del imputado. En cambio, en el sistema mixto –y en esto no difiere del sistema inquisitivo puro–, el juez que realiza la investigación no puede, obviamente, controlar la legalidad de la misma, y carece de la imparcialidad en el sentido objetivo señalado, para pronunciarse sobre la procedencia de las medidas cautelares que pueden adoptarse respecto del imputado.

Otro rasgo del procedimiento inquisitivo, que lo distingue del acusatorio, se relaciona con las características y objetivos de la fase de instrucción. Mientras en el procedimiento acusatorio la instrucción constituye sólo una etapa preparatoria del juicio, desformalizada y sin valor probatorio, en el procedimiento inquisitivo la fase de instrucción es la central del proceso penal. De hecho, en la mayoría de los casos, las sentencias se fundan en las pruebas producidas durante el sumario, las cuales, por las características de este último, no fueron objeto de control por parte del imputado, lo que implica una flagrante violación del derecho de defensa y del principio de contradicción. En el procedimiento acusatorio, en cambio, las únicas pruebas que pueden fundar la sentencia son las que se producen en el juicio público y oral, conforme con los principios de contradicción, inmediación y concentración.

Respecto de la fase de instrucción del procedimiento inquisitivo, deben destacarse otras dos características suyas que violan las garantías del debido proceso: primera, el extendido fenómeno de la delegación de funciones en funcionarios subalternos. Ello no corresponde a una característica normativa del sistema (no existen en la mayoría de las legislaciones disposiciones que la autoricen, salvo la delegación que contemplaba el artículo 72, parágrafo único del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal), sino más bien a una disfunción del sistema inquisitivo generada en su operatividad práctica; segunda, la instrucción es secreta durante gran parte de su duración, no sólo respecto de los terceros ajenos al procedimiento, sino que también para el imputado, lo que infringe el derecho de defensa.

En el proceso acusatorio se reconoce ampliamente, como parte del derecho de defensa, el derecho del imputado de acceder a las pruebas durante la instrucción. No procede que la ley establezca un secreto total y general, aunque sea por un tiempo determinado. Sólo es admisible el secreto parcial, cuando él resulta indispensable para la eficacia de algún acto específico de la investigación”

 

Hay una expresión en ella contundente, la que alude  a la “…dependencia constitucional del principio acusatorio“…, y por ello…

 

“…la incompatibilidad de las funciones de investigación y juzgamiento y de la necesidad de distinguirlas para asegurar la imparcialidad, la transparencia y la autonomía de la justicia se sigue la incolumidad del juez predeterminado por la ley y la autonomía e independencia del poder ciudadano en franca garantía de la Constitución”…,

 

pasando a desarrollar en otro capítulo del fallo el llamado…

 

“…Sistema Acusatorio

y su dependencia del orden constitucional

“Con el advenimiento de la Ilustración, tres principios rigen el Estado de Derecho, a saber, el principio de la división del poder del que se derivó la independencia de los jueces y la trasmisión de la actividad ejecutiva de persecución a una autoridad, creada para ello, separada organizativa y personalmente de los tribunales, la Fiscalía; el reconocimiento de los derechos fundamentales (respeto a la dignidad humana y al debido proceso); y el principio de reserva de la ley, que garantizó, finalmente, que la intervención del Estado en la esfera de la libertad del imputado se llevara a cabo sólo conforme a las leyes.

 “Prescindiendo de otros principios plenamente congruentes con las garantías constitucionales del imputado, como la participación del pueblo en la justicia penal, la publicidad del proceso y la adaptación del proceso penal al principio del Estado Social y de Justicia, es claro que el sistema acusatorio y la independencia de los jueces y del poder ciudadano, a más del monopolio del ejercicio de la acusación penal a través del Ministerio Público, que es su consecuencia, como lo dispone el artículo 11.4 de su ley orgánica, en concordancia con el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, numerales 3, 4 y 5, es una exigencia del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, en los términos en que lo prescribe el artículo 1° eiusdem”…

 (…)

“…En efecto, el 20 de enero de 1998 (Gaceta Oficial n° 5.208 Extraordinario), fue publicado el nuevo Código Orgánico Procesal Penal (posteriormente modificado en los años 2000 y 2001 para ajustarlo a la nueva Carta Magna), que sustituyó al antiguo Código de Enjuiciamiento Criminal, que consagraba el sistema inquisitivo.

 “La República Bolivariana de Venezuela, signataria de instrumentos internacionales fundamentales en materia de derechos humanos, tenía que ajustar su normativa legal para hacer respetar las garantías mínimas que pueden englobarse en el concepto de debido proceso penal.

 “El procedimiento que hasta ese momento había regido, aunque mixto en su origen, fue pervirtiéndose (de instrucción judicial a instrucción policial con posibilidad de valorar como pruebas los datos adquiridos en el sumario) hasta convertirse en un proceso inquisitivo cuasi puro, característico de los Estados absolutistas. El cambio cualitativo que se persiguió con el nuevo Código Orgánico Procesal Penal fue, precisamente, sustituir este sistema por otro, caracterizado por la igualdad de condiciones de las partes y la imparcialidad del Juez.

 “En el sistema acusatorio, el juez queda dispensado de la iniciativa de la persecución penal y, por consiguiente, a diferencia del juez instructor inquisidor no se autopropone la materia, objeto del juicio, la cual, por el contrario, se le presenta como contenido de la acusación que se postula y sostiene por un funcionario o interesado distinto del juez. El acusador y el acusado concurren ante el juez en igualdad de derechos y obligaciones, y el juzgamiento se hace, generalmente, con el (o los) imputado (s) en libertad hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva. Ello no quiere decir que el juez sea un sujeto pasivo, un mero árbitro: se trata de un sujeto activo, aunque sin facultades exorbitantes que cuestionen su imparcialidad.

 “Con fundamento en el principio de legalidad, el Ministerio Público está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter  penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación. En tal sentido, el…Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores, por lo tanto, los órganos de policía de investigaciones están bajo su dependencia funcional. Esta titularidad es destacada en el Capítulo III, Título IV del Libro Primero del referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones. Es importante destacar que dentro de este sistema, es sólo cuando el Ministerio Público juzga que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuándo propondrá la acusación y, de la misma manera, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso.

 (…)

“…el monopolio respecto del ejercicio de la acción penal en el sistema acusatorio venezolano le corresponde al Estado por intermedio del Ministerio Público, quien deberá “ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración” (artículo 285.3. de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Verificadas dichas circunstancias, el fiscal procederá a ejercer en nombre del Estado la acción penal ex artículo 285.4 eiusdem.

“…proceder a investigar y verificar la comisión de los delitos de lesa humanidad sin su concurso o participación, implicaría una usurpación de funciones y un desconocimiento expreso de las atribuciones conferidas por el ya comentado artículo 285 constitucional y de los principios del sistema acusatorio. Ello conllevaría a la aplicación del desechado procedimiento penal inquisitivo “en el cual los jueces podían rebasar en la condena la acusación y aun prescindir de ésta, investigando y fallando sin más” (G. CABANELLAS. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Buenos Aires, Heliasta, Tomo VII, pág. 451, 1998).

 

Se recalca en el fallo que el proceso inquisitivo es…

 

“…propio, como supra se indicó, de los Estados absolutistas. Por lo tanto, la compatibilidad entre dicho precepto fundamental -investigación y juzgamiento-, y el sistema acusatorio, y por ende, entre tal precepto y el proyecto axiológico de la Constitución sobre los derechos fundamentales, sólo es posible con la intervención del Ministerio Público a fin de que dirija la investigación penal y, de ser pertinente, proponga una acusación fundada.

“Sin embargo, la dirección de la investigación por parte del órgano en mención no excluye que puedan ser los tribunales de control los instructores, actuando siempre bajo su supervisión, al objeto de garantizar la legitimidad de la prueba y la autenticidad de la evidencias que obtenga, siempre que estos tribunales, coayuvantes en la investigación, no sean a su vez juzgadores”…

 

    Afirma la Sentencia en cuestión, que siendo unos tribunales de controles los que garantizan “…la legitimidad de la prueba y la autenticidad de las evidencias”… que el Ministerio Público obtenga, entonces…

 

 “Ello supone necesariamente que será otro juzgado de control el que admitirá la acusación y dictará, previo el cumplimiento de los requisitos de ley, las medidas de coerción personal o cautelares a que haya lugar. “Aunado al punto anterior, cuando la persona investigada sea el Presidente de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, los o las integrantes de la Asamblea Nacional o del propio Tribunal Supremo de Justicia, los Ministros o Ministras, el Procurador o Procuradora General, el Fiscal o la Fiscal General, del Contralor o Contralora General de la República, el Defensor o Defensora del Pueblo, los Gobernadores o Gobernadoras, oficiales, generales y almirantes de la Fuerza Armada Nacional y los jefes o jefas de misiones diplomáticas de la República, para los cuales se requiere el antejuicio de mérito, la Sala Plena no es la competente a efectos de dicha investigación, pues a ella  le corresponde el juicio propiamente tal, aparte de que no es posible que su actuación se realice bajo la supervisión del Ministerio Público”.

 

Del anterior fallo se desprende que mientras esté en vigencia la actual Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ninguna ley puede menoscabar la existencia de un sistema acusatorio procesal penal, porque este es el sistema de juzgamiento previsto en la Carta Magna para el enjuiciamiento de causas penales. Por lo tanto, todo menoscabo a esta concepción acusatoria del sistema procesal -conferido, entre otras normas, en el Artículo 49.2 y 285 de la Constitución-, es un irrespeto al Artículo 7 eiusdem, y por ello debe el Máximo Intérprete de la Constitucionalidad, esta Sala Constitucional, propiciar la nulidad de todo componente legislativo que afecte el carácter acusatorio del sistema procesal penal. Tanto de la sentencia interpretativa anterior como del propio texto de la Constitución se pueden derivar el desglose de un Principio Supremo, y éste no es otro más que el de la dependencia constitucional del principio acusatorio, o la racionalización del proceso penal, desagregado de la siguiente manera, conforme al fallo in comento:

a) La manera en que el Estado Venezolano da cumplimiento a su Deber Público de proteger “…a las víctimas de delitos comunes”… y procurar  “…que los culpables reparen los daños causados“…, conforme al In Fine del Artículo 30 Constitucional es, como lo reafirma el fallo trascrito, a través de “… la figura del fiscal en el ejercicio de la acción penal”…, ya que el “…el sistema acusatorio, corresponde a un estadio de mayor evolución de la sociedad”…;

b) Hemos aceptado dentro del pacto social que, en vista “…que el conflicto inicial –el delito- no pudo ser evitado”…, procurar la sanción por tal delito, implica aceptar que el estado se apropia de los derechos de la víctima “…a vengarse o a pedir reparación y los ejerce en nombre del Estado”…;

c) Que no “…puede haber juicio sin acusación”…, porque la filosofía constitucional sobre el proceso penal rechaza el derogado “sistema inquisitivo, en que el imputado es concebido como un objeto de persecución penal y no como un sujeto de derecho titular de garantías frente al poder penal del Estado”…;

d) Que solo el sistema acusatorio, “…le reconoce al imputado su calidad de sujeto de derecho al que le corresponden una serie de garantías penales de carácter sustantivo y procesal, integrantes de las exigencias del debido proceso, que constituyen límites infranqueables para el poder penal del Estado”…;

e) Que “El juicio penal no es cualquier pantomima, sino un debate, una contradicción entre las partes con igualdad de oportunidades, lo que exige un amplio y cabal reconocimiento del derecho de defensa, que es, en definitiva, lo que torna en racional y legítima la persecución penal y la pena que eventualmente llegue a imponerse, lo que permite hablar con propiedad de un verdadero juicio”…;

f) Que nuestra Constitución no puede tolerar la (i) “concentración en un mismo órgano de la investigación y juzgamiento”, o (ii) el “debilitamiento del derecho de defensa”, o (iii) la “prevalencia del sumario sobre el plenario”;

g) Que conforme a la “división de los poderes“, que se postula en el Artículo 136 Constitucional, “Quien instruye, total o parcialmente, no puede dirigir el juicio y dictar sentencia”; y queEsta separación de las funciones de investigación y juzgamiento expresa una característica fundamental del procedimiento acusatorio, como es la racionalización del sistema procesal penal”…

h) Que “…la adopción de medidas cautelares que, como la prisión preventiva, entre otras, afectan intensamente los derechos del imputado”…;

i) Que si “…las sentencias se fundan en las pruebas producidas durante el sumario, las cuales, por las características de este último, no fueron objeto de control por parte del imputado”, ello es “…una flagrante violación del derecho de defensa y del principio de contradicción”…

j) Que si conforme al Numeral 1 del Artículo 49 Constitucional…

“…La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”…,

entonces, según la sentencia reseñada de esta Sala, En el proceso acusatorio se reconoce ampliamente, como parte del derecho de defensa, el derecho del imputado de acceder a las pruebas durante la instrucción“…

 k) Que propiciar “…la incompatibilidad de las funciones de investigación y juzgamiento”…, es “…asegurar la imparcialidad, la transparencia y la autonomía de la justicia”…;

m) Que conforme al Artículo 23 Constitucional, el mantenernos dentro de un sistema acusatorio penal es ejecutar “…instrumentos internacionales fundamentales en materia de derechos humanos”…, suscritos por la República, “…para hacer respetar las garantías mínimas que pueden englobarse en el concepto de debido proceso penal”; y

n) Que a diferencia del juez instructor inquisidor, el juez acusatorio “…no se autopropone la materia, objeto del juicio, la cual, por el contrario, se le presenta como contenido de la acusación que se postula y sostiene por un funcionario o interesado distinto del juez”…; por lo que …”El acusador y el acusado concurren ante el juez en igualdad de derechos y obligaciones, y el juzgamiento se hace, generalmente, con el (o los) imputado (s) en libertad hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva”…

De allí que, Señores Magistrados, buena parte de esta concepción acusatoria, y otras garantías constitucionales, se ven negadas, afectadas o reducidas, por ciertas disposiciones del COPP-2012; por lo que es menester anular parcialmente tal cuerpo normativo, por su abierta contradicción con la Constitución, y de mantenerse la vigencia de las mismas, se vulnerara el Artículo 7 de nuestra Carta Magna…

“La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución”

Se resaltará, de seguida, las especificas disposiciones del COPP-2012, que violan el dispositivo constitucional, por lo que se pide la nulidad de las mismas sobre la base de los siguientes considerandos:

  1. 1.   Nulidad Parcial de la Disposición Derogatoria Única del COPP-2012.

  En efecto, en ella se lee, en su parte In Fine, que…

 

“…Se deroga el Código Orgánico Procesal Penal publicado en la Gaceta Oficial…Nº 5.930 Extraordinario de fecha 4 de septiembre de 2009″.

 

Tal derogación implica la eliminación de un prolífico articulado de dicho Código publicado el 4-9-09, que regulaba una serie de institutos procesales penales que estaban en perfecta consonancia con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora, tal eliminación, tiñe de inconstitucionalidad esa Disposición Derogatoria Única. De seguida la descripción de tales inconstitucionalidades legislativas:

1.1. La eliminación de la participación ciudadana en el proceso penal venezolano.

  Una de las maneras como puede entenderse la catalogación de Venezuela como un “Estado democrático y social de Derecho y de Justicia” conforme lo propugna el Artículo 2 de nuestra Constitución es a través de su tipo de justicia penal. De allí que no es una simple frase que se repite en la Historia Constitucional del país, la que asienta la parte inicial del Encabezado del Artículo 253 eiusdem, “La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y ciudadanas”… . En efecto, eso es lo que representa realmente la participación ciudadana en el acto de administrar la justicia penal: que ciudadanos, mayores de edad y no abogados, integren los tribunales mixtos conjuntamente con un juez presidente abogado para decidir en causas penales de envergadura, aquellas que conforme al Código de 2009, derogado, sean por delitos que superen a los cuatro años en su límite máximo. Es más si se quiere definir al Estado Venezolano, como un Estado que tenga como opción política el ser socialista, no hay mejor muestra de tal carácter que el permitir la participación social de una forma real, concreta, en la administración de justicia, bajo la figura del escabinado.

Pero es que la participación ciudadana, distinto a lo establecido en la Exposición de Motivos del COPP-2012 tiene una tradición historia en nuestro país, ésta no surge por primera vez con el advenimiento de la Constitución de 1999 y del Código Orgánico Procesal Penal de 1998. En efecto, ya la Constitución Federal de 1811 preceptuaba la participación de la sociedad en el Artículo 117 que señalaba…

 

 “Todos los juicios criminales ordinarios que no se deriven del derecho de acusación concedido a la Cámara de Representantes por parágrafo cuarenta y cuatro, se terminarán por jurados luego que se establezca en Venezuela este sistema de legislación criminal, cuya actuación se hará en la misma Provincia que se hubiese cometido el delito pero cuando el crimen sea fuera de los límites de la Confederación contra el derecho de gentes, determinará el Congreso por una ley particular el lugar en que haya de seguirse el juicio. (…) Artículo 161.- El Congreso con la brevedad posible establecerá por una Ley detalladamente el juicio por jurados para los casos criminales y civiles a que comúnmente se aplica en otras naciones con todas las formas propias de este procedimiento, y harán entonces las declaraciones que aquí correspondan a favor de la libertad y seguridad personal, para que sean parte de esta, y se observen en todo el Estado” (Negrillas añadidas).

 

Por su parte la Constitución de 1819 estableció en el Artículo 11 que…

 

“Mientras no se establecieren los jurados habrá en cada parroquia para los casos criminales en que puede y debe procederse de oficio, un comisionado del juez departamental nombrado por el mismo entre los electores ó sufragantes parroquiales. Su funciones están ceñidas a la iniciativa y sustanciación de los casos mencionados, hasta el estado de sentencia en que remitirá el proceso como queda prevenido en el artículo 9.” (Negrillas añadidas).

 

En la Constitución del Estado de Venezuela del 24 de marzo de 1830, se estableció en el artículo 142 que…

 

“En las causas criminales, la justicia se administrará por jurados, conforme lo disponga la ley. Artículo. 143.- Los Congresos constitucionales acordarán el tiempo y modo de ir introduciendo el juicio por jurados en las otras causas.

 

Así mismo, en la Constitución de 1858 preceptuó, en el artículo 14, que…

 

“Todos los venezolanos tienen el derecho de expresar sus pensamientos y opiniones, por medio de la imprenta, sin necesidad de previa censura, y también de palabra o de cualquier otro modo; pero bajo la responsabilidad que determine la Ley para los casos en que se ofenda la moral pública, o se ataque la vida privada. El juicio en materias de imprenta será por jurados.”

 

Y en el artículo 107 señalaba que “En las causas criminales la justicia se administrará por Jurados cuando y conforme los dispongan los futuros Congresos constitucionales.De tal modo que esta forma de participación de la sociedad surgió desde los inicios de la independencia, y conforme a esta Sala Constitucional, expresamente, en su Fallo N° 1918 del 19-10-07…

 

  “…hoy  tiene su respaldo en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que reconoce que la potestad de administración de justicia emana de los ciudadanos y ciudadanas y se imparte en nombre de la República y por autoridad de la ley.

En este mismo sentido, esta Sala observa que el artículo 1° eiusdem preceptúa que: “La República Bolivariana de Venezuela es irrevocablemente libre e independiente y fundamenta su patrimonio moral y sus valores de libertad, igualdad, justicia y paz internacional, en la doctrina de Simón Bolívar, el Libertador.” Ante tal principio, conviene el recuerdo del discurso del Padre de la Patria, que pronunció el 15 de febrero de 1819, con ocasión de la instalación del segundo Congreso Constituyente de la República de Venezuela en San Tomé de Angostura, en cual expresó: “Que los tribunales sean reforzados por la estabilidad, y la independencia de los jueces; por el establecimiento de jurados;…”

Advierte esta Sala que…la participación de los ciudadanos en la administración de justicia es conveniente para que se ejerza una contraloría social eficaz.”

Por otra parte, no es baladí, no es de poca importancia lo que instruye el Artículo 62 Constitucional…

“Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho de participar libremente en los asuntos públicos, directamente o por medio de sus representantes elegidos o elegidas.

“La participación del pueblo en la formación, ejecución y control de la gestión pública es el medio necesario para lograr el protagonismo que garantice su completo desarrollo, tanto individual como colectivo. Es obligación del Estado y deber de la sociedad facilitar la generación de las condiciones más favorables para su práctica.”,

o el Encabezado del Artículo 135, eiusdem,…

“Sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en leyes especiales, los órganos y entes de la Administración Pública promoverán la participación ciudadana en la gestión pública”…

Por demás, también en la Sentencia N° 23 del 22-1-03, esta Sala Constitucional interpretaba que la participación ciudadana…

“…ya no se limita a procesos electorales, pues se reconoce la necesidad de la intervención del pueblo en los procesos de formación, formulación y ejecución de políticas públicas, como medio para superar los déficits de gobernabilidad que han afectado nuestro sistema político debido a la carencia de armonía entre el Estado y la sociedad.

 “Ello indica, que el modelo democrático electivo, participativo y protagónico instaurado en Venezuela a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, concibe a la gestión pública y la preservación y fomento del bien común como un proceso en el cual se establece una comunicación permanente entre gobernantes y ciudadanos, entre los representantes y sus representados, lo cual implica una modificación radical, a saber, de raíz, en la orientación de las relaciones entre el Estado y la sociedad, en la que se devuelve a esta última su legítimo e innegable protagonismo”…

(…)

“…implica, necesariamente, la apertura de cauces democráticos con el objeto de que la ciudadanía, activa y responsablemente, intervenga y exponga sus diversas opiniones sobre las materias de especial trascendencia”..., 

 

y posteriormente, en la Sentencia N° 1613 del 17-8-04, “…el derecho a la participación en los asuntos públicos propicia que los ciudadanos participen en la formación de la voluntad estatal, sirviendo de cauce a la articulación de la soberanía popular que posibilita la legitimación democrática del ejercicio del poder”. Rememorando al español Tomás Font i Llovet, en su ensayo “Algunas Funciones de la Idea de Participación”, en la Revista Española de Derecho Administrativo N° 45, Enero-Marzo, Madrid, Civitas, 1985, 45, una…

“…sociedad democrática, participativa y protagónica, multiétnica y pluricultural”, surge el principio de participación, el cual informa a la estructura y la actuación del Estado y sirve al objetivo de legitimar al poder, así como también “da un nuevo contenido a la funcionalidad de la soberanía popular, principalmente mediante la multiplicación de centros de decisión pública en los que se incorpore la voluntad social”…,

 

lo que era también percibido por el maestro Garcia-Pelayo…

 

“…el Estado social, en su genuino sentido, es contradictorio con el régimen autoritario, es decir, con un régimen en el que la participación en los bienes económicos y culturales no va acompañada de la participación de la voluntad política del Estado, ni de la intervención de los afectados en el proceso de distribución o asignación de bienes y servicios, sino que las decisiones de uno y otro tipo se condensan, sin ulterior apelación o control, en unos grupos de personas designadas por una autoridad superior y/o unos mecanismos de cooptación, de modo que el ciudadano, en su cualidad política abstracta, sea en su cualidad social concreta, no posee –al menos hablando en términos típico-ideales- otro papel que el de recipiendario, pero no el de participante en las decisiones” (“Las Transformaciones del Estado Contemporáneo”, en Obras Completas, II, Madrid, Ctro.de Estudios Constitucionales, 1621);

 

y por el no menos importante estudioso social Norberto Bobbio…

 

 

“…la democracia participativa no se opone a la democracia representativa, por el contrario, aquélla no implica sino el perfeccionamiento o complemento de ésta, propia de las complejas y plurales sociedades contemporáneas asentadas en vasta extensiones de territorio, a través de la creación de distintos y eficaces medios de participación…de tal manera que la responsabilidad de la conducción de la vida nacional, estadal o local, no sólo sea exclusiva de los representantes o de la Administración, sino también de todos quienes integran la comunidad…(El Futuro de la Democracia, México, FCE,1996, 49).

 

De manera, pues, que la participación ciudadana en la gestión pública, y dentro de ella, en la judicial penal, es un “deber social” de todos los ciudadanos según sus capacidades, cometido por excelencia de la Administración Pública dentro de un Estado Social.

 

Es por lo anterior que se solicita la Nulidad Parcial de la mencionada Disposición Derogatoria en su In fine, toda vez que eliminó el siguiente articulado del COPP publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5930 del 4-9-09 (a partir de ahora, a denominarse en este Recurso, “COPP-2009“) que regulaba la participación ciudadana en la administración de la justicia penal, lo que es concordante con la Constitución, por lo que se recurre en nulidad con miras a lo siguiente:

1.1.1. El restablecimiento del siguiente Artículo eliminado del COPP-2009,  “ART. 65.—Tribunal mixto. Es de la competencia del tribunal mixto el conocimiento de las causas por delitos cuya pena sea mayor de cuatro años en su límite máximo”.

“ART. 77.—Declinatoria. En cualquier estado del proceso el tribunal que esté conociendo de un asunto podrá declinarlo, mediante auto motivado, en otro tribunal que considere competente.

En el caso a que se contrae el único aparte del artículo 164, será competente para continuar el conocimiento de la causa, el Juez profesional ante el cual ha debido constituirse el tribunal mixto.”

1.1.3. La sustitución del texto del Encabezado del actual Artículo 89 del COPP-2012 por el texto del Encabezado del siguiente Artículo del COPP-2009,

ART. 86.—Causales de inhibición y recusación. Los jueces profesionales, escabinos, fiscales del Ministerio Público, secretarios, expertos e intérpretes, y cualesquiera otros funcionarios del Poder Judicial, pueden ser recusados por las causales siguientes:

1.1.4. La sustitución del texto del actual Artículo 108 del COPP-2012 por el texto del siguiente Artículo del COPP-2009,

ART. 105.—Organización de los circuitos judiciales penales. Los tribunales penales se organizarán, en cada circunscripción judicial, en dos instancias: una primera instancia, integrada por tribunales unipersonales y mixtos; y otra de apelaciones, integrada por tribunales colegiados de jueces profesionales. Su organización, composición y funcionamiento se regirán por las disposiciones establecidas en este Código y en las leyes orgánicas.

1.1.5. La sustitución del texto del actual Artículo 109 del COPP-2012 por el texto del siguiente Artículo del COPP-2009,

ART. 106.—Composición y atribuciones. El control de la investigación y la fase intermedia estarán a cargo de un tribunal unipersonal que se denominará tribunal de control; la fase de juzgamiento corresponderá a los tribunales de juicio que se integrarán con jueces profesionales que actuarán solos o con escabinos, según el caso, conforme a lo dispuesto en este Código, y se rotarán anualmente.

Las Cortes de Apelaciones estarán compuestas por tres jueces profesionales.

Los tribunales competentes para conocer del procedimiento abreviado, de las faltas, y el de ejecución de sentencia serán unipersonales.

El tribunal unipersonal estará constituido por un Juez profesional.

Los tribunales unipersonales y mixtos se integrarán con el Juez profesional, con los escabinos y con el secretario que se les asigne.

1.1.6. El reintegro al COPP-2012 de la totalidad del Título V del Libro Primero (“De la participación ciudadana“), en todos sus capítulos (el I, “Disposiciones Generales“, y el  II, “Del tribunal mixto“) del COPP-2009, ergo,  de su articulado del 149 al 166 del COPP-2009, a saber:

“TÍTULO V
“De la participación ciudadana

“CAPÍTULO I
“Disposiciones generales

“ART. 149.—Derecho-Deber. Todo ciudadano tiene el derecho de participar como escabino en el ejercicio de la administración de la justicia penal. El ciudadano participará como escabino en la constitución del tribunal mixto, y no deberá ser abogado.

“Aquellos que conforme a lo previsto en este Código, sean seleccionados como escabinos tienen el deber de concurrir y ejercer la función para la cual han sido convocados.

“El Estado está en la obligación de proteger y garantizar la integridad física del ciudadano que actúa como escabino. El tribunal adoptará las medidas necesarias a tales fines.

“ART. 150. —Obligaciones. Los escabinos tienen las obligaciones siguientes:

1. Atender a la convocatoria del Juez en la fecha y hora indicadas.

2. Informar al tribunal con la anticipación debida acerca de los impedimentos existentes para el ejercicio de su función.

3. Prestar juramento.

4. Cumplir las instrucciones del Juez presidente acerca del ejercicio de sus funciones.

5. No dar declaraciones ni hacer comentarios sobre el juicio en el cual participan.

6. Juzgar con imparcialidad y probidad.

“ART. 151.—Requisitos. Son requisitos para participar como escabino, los siguientes:

1. Ser venezolano, mayor de veinticinco años.

2. Estar en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y políticos.

3. Ser, por lo menos, bachiller.

4. Estar domiciliado en el territorio de la circunscripción judicial donde se realiza el proceso;

5. No estar sometido a proceso penal ni haber sido condenado.

6. No haber sido objeto de sentencia de un organismo disciplinario profesional que comprometa su conducta.

7. No estar afectado por discapacidad física o psíquica que impida el desempeño de la función o demuestre en las oportunidades establecidas en este Código que carece de la aptitud suficiente para ejercerla.

“ART. 152.—Prohibiciones. No pueden desempeñar la función de escabino:

1. El Presidente de la República, los ministros y directores del despacho, y los presidentes o directores de institutos autónomos y empresas públicas nacionales, estadales y municipales.

2. Los diputados a la Asamblea Nacional.

3. El Contralor General de la República y los directores del despacho.

4. El Procurador General de la República y los directores del despacho.

5. Los funcionarios del Poder Judicial, de la Defensoría del Pueblo y del Ministerio Público.

6. Los gobernadores y secretarios de gobierno de los Estados, el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas; y los miembros de los consejos legislativos.

7. Los alcaldes y concejales.

8. Los abogados y los profesores universitarios de disciplinas jurídicas.

9. Los miembros de la Fuerza Armada Nacional en servicio activo, en causas que no correspondan a la jurisdicción militar.

10. Los ministros de cualquier culto.

11. Los directores y demás funcionarios de los cuerpos policiales y de las instituciones penitenciarias.

12. Los jefes de misiones diplomáticas y oficinas consulares acreditadas en el extranjero y los directores de organismos internacionales.

“ART. 153.—Impedimentos. Son impedimentos para el ejercicio de la función de escabino:

1. Los previstos en el artículo 86 [o el que corresponda según el articulado del COPP-2012] como causales de recusación e inhibición.

2. El parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, con el Juez presidente del tribunal de juicio, u otro escabino escogido para actuar en el mismo proceso.

“ART. 154.—Causales de excusa. Podrán excusarse para actuar como escabino:

1. Los que hayan desempeñado estas funciones dentro de los tres años precedentes al día de la nueva designación.

2. Los que realicen trabajos de relevante interés general, cuya sustitución originaría importantes perjuicios.

3. Los que aleguen y acrediten suficientemente cualquier otra causa que les dificulte de forma grave el desempeño de la función.

4. Quienes sean mayores de setenta años.

“ART. 155.—Sorteo. La Dirección Ejecutiva de la Magistratura efectuará antes del 31 de octubre, cada dos años, un sorteo de escabinos por cada circunscripción judicial. El sorteo se hará de las respectivas listas de los Registros Civil y Electoral Permanente.

A tal efecto, la Dirección Ejecutiva de la Magistratura determinará el número de candidatos a escabinos que estime necesario obtener por sorteo dentro de cada circunscripción judicial. El sorteo se celebrará en sesión pública, previamente anunciada por la Dirección  Ejecutiva de la Magistratura, y se desarrollará en la forma que determine el reglamento que al efecto se dicte.

El resultado del sorteo se remitirá a las circunscripciones judiciales antes del 1º de diciembre de cada año.

La Dirección Ejecutiva de la Magistratura notificará a los ciudadanos escogidos y le hará entrega de la pertinente documentación en la que se indicarán los impedimentos, prohibiciones y excusas, y el procedimiento para su alegación.

“ART. 156.—Depuración. Revisada la lista del sorteo a que se refiere el artículo anterior, el Juez presidente del circuito judicial procederá a solicitar los datos técnicos que permitan depurar la lista de candidatos por incumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 151[o el que corresponda según el articulado del COPP-2012]..

En caso de no lograrse la depuración con base en el requisito exigido en el numeral 3 del artículo 151[o el que corresponda según el articulado del COPP-2012], podrán quedar en dicha lista los ciudadanos que no cumpliendo con tal exigencia, sepan leer y escribir, y ejerzan un arte, profesión u oficio que los califique para entender la función a cumplir como escabino.

En esta misma oportunidad y antes del 15 de diciembre los ciudadanos escogidos harán valer ante el Juez presidente del circuito, los impedimentos, excusas o prohibiciones que les impiden ejercer las funciones de escabinos.

“ART. 157.—Notificación e instructivo. El Juez presidente hará la debida notificación, con quince días de anticipación, al escabino que haya sido seleccionado como tal para intervenir en el juicio, y le entregará un instructivo en el cual le hará saber la significación que tiene el oficio de juzgar y que contendrá, además, una explicación de las normas básicas del juicio oral, de sus funciones, deberes y sanciones a las que pueda dar lugar su incumplimiento.

“ART. 158.—Sorteo extraordinario. Cuando no sea posible integrar el tribunal con la lista original, se efectuará un sorteo extraordinario y se repetirá el procedimiento de selección abreviando los plazos para evitar demoras en el juicio.

En ningún caso la suspensión podrá ser mayor de siete días.

“ART. 159.—Retribución y efectos laborales y funcionariales. Los empleadores están obligados, bajo conminatoria de la sanción prevista en el encabezamiento del artículo siguiente, a permitir el desempeño de la función de escabino, sin perjuicio alguno en la relación laboral.

El Estado a través de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura asignará a favor del escabino y por el tiempo que duren sus servicios, una remuneración equivalente al cincuenta por ciento del haber diario que percibe un Juez profesional de primera instancia. Asimismo, se le proveerá lo necesario para asegurar su manutención y transporte diario.

El desempeño de la función de escabino tendrá, a los efectos del ordenamiento laboral y funcionarial, la consideración de cumplimiento de un deber de carácter público y personal.

“ART. 160.—Sanciones. El escabino que no comparezca a cumplir con sus funciones, sin causa justificada, será sancionado con multa del equivalente en bolívares de cinco a veinte unidades tributarias.

El escabino que presente una excusa falsa, será sancionado con multa del equivalente en bolívares de diez a cuarenta unidades tributarias.

“CAPÍTULO II
“Del tribunal mixto

“ART. 161.—Integración. El tribunal mixto se compondrá de un Juez profesional, quien actuará como Juez presidente, y de dos escabinos. Si por la naturaleza o complejidad del caso, se estima que el juicio se prolongará extraordinariamente, se designará junto con los titulares a un suplente, siguiendo el orden de la lista y aplicando las reglas previstas para el titular.

El suplente asistirá al juicio desde su inicio.

“ART. 162.—Atribuciones. Los escabinos constituyen el tribunal con el Juez profesional y deliberarán con él en todo lo referente a la culpabilidad o inculpabilidad del acusado.

En caso de culpabilidad, corresponderá al Juez presidente, además de la calificación del delito, la imposición de la pena correspondiente.

“Artículo 163. Designación. Dentro de los cinco días siguientes a la recepción de las actuaciones, el Juez Presidente o Jueza Presidenta elegirá por sorteo, en sesión pública, previa notificación de las partes, dieciséis nombres de la lista a que se refiere el artículo 155[o el que corresponda según el articulado del COPP-2012], de los cuales los dos primeros, en su orden, serán titulares y los restantes serán los suplentes en el mismo orden en que fueron escogidos o escogidas.

En este mismo acto, el Juez o Jueza convocará a los ciudadanos escogidos o ciudadanas escogidas y a las partes, a la celebración del acto de depuración y constitución de tribunal mixto, el cual debe realizarse en lapso no menor de quince ni mayor de veinte días hábiles, a que se refiere el artículo siguiente.

El sorteo no se suspenderá por inasistencia de alguna de las partes.

“Artículo 164. Depuración judicial de los escabinos o escobinas y constitución del tribunal mixto. El día señalado se realizará la audiencia en la cual se resolverá sobre las inhibiciones, recusaciones y excusas, y se constituirá definitivamente el tribunal mixto.

Las resultas de las notificaciones realizadas a los ciudadanos y ciudadanas que actuarán como escabinos o escabinas deberán constar oportunamente en autos.

En caso que hubiere que diferir la audiencia, ésta deberá ser realizada nuevamente en un plazo que no podrá exceder de diez días contínuos.

Realizadas efectivamente dos convocatorias, sin que se hubiere constituido el tribunal mixto por inasistencia o excusa de los escabinos o escabinas, el Juez o Jueza profesional constituirá el tribunal de forma unipersonal.

La audiencia no se suspenderá por inasistencia de alguna de las partes.

Constituido el tribunal mixto, se fijará la fecha del juicio oral y público.

“ART. 165.—Participación en el debate. Los escabinos podrán interrogar al imputado, expertos y testigos y solicitarles aclaratorias, en la oportunidad en la cual el Juez presidente del tribunal lo indique.

“ART. 166.—Deliberación y votación. El Juez presidente y los escabinos procurarán dictar sus decisiones por consenso, previa deliberación sobre todos los puntos sometidos a su conocimiento. Si no se logra acuerdo, se procederá a la votación de las cuestiones disputadas”.

1.1.7. La sustitución del texto del actual Encabezado del Artículo 327 del COPP-2012 por el texto del siguiente Encabezado de Artículo del COPP-2009,

“ART. 344.—Apertura. En el día y hora fijados, el Juez profesional se constituirá en el lugar señalado para la audiencia y de ser el caso, tomará juramento a los escabinos”.

1.1.8. La reincorporación en el Numeral 3 del Artículo 318 del COPP-2012, de parte del Numeral 3 del Artículo 335 del COPP-2009, que fue eliminado.

El componente eliminado fue…

“Concentración y Continuidad

“El tribunal realizará el debate…Se podrá suspender por un plazo máximo de…sólo en los casos siguientes:

(…)

3. Cuando algún juez o jueza, el imputado o imputada, su defensor o defensora o el o la fiscal del Ministerio Público, se enfermen a tal extremo que no puedan continuar interviniendo en el debate, a menos que los dos últimos puedan ser reemplazados o reemplazadas inmediatamente; o el tribunal se haya constituido, desde la iniciación del debate, con un número superior de jueces o juezas que el requerido para su integración, de manera que los o las suplentes integren el tribunal y permitan la continuación“...(omissis); (resaltado lo eliminado, lo que se pide su reintegro)

1.1.9. La reincorporación en el COPP-2012 de los siguientes Artículos del COPP-2009,

“ART. 361.—Deliberación. Clausurado el debate, los jueces pasarán a deliberar en sesión secreta, en la sala destinada a tal efecto. En el caso del tribunal unipersonal el Juez pasará a decidir en dicha sala.

ART. 362.—Normas para la deliberación y votación. Los jueces, en conjunto, cuando se trate de un tribunal mixto, se pronunciarán sobre la culpabilidad o inculpabilidad del acusado. En caso de culpabilidad la decisión sobre la calificación jurídica y la sanción penal o la medida de seguridad correspondiente, será responsabilidad única del Juez Presidente. En el caso del tribunal mixto los  jueces podrán salvar su voto; si el voto salvado es de un escabino el Juez Presidente lo asistirá.”

 

1.1.10. La reincorporación en el COPP-2012 del siguiente Artículo del COPP-2009,

“ART. 531.—Funciones jurisdiccionales. Los jueces en el ejercicio de las funciones de control, de juicio y de ejecución de sentencia, según sea el caso, actuarán conforme a las reglas indicadas en este artículo.

El Juez de Control, durante las fases preparatoria e intermedia, hará respetar las garantías procesales, decretará las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizará la audiencia preliminar,  aprobará acuerdos reparatorios y aplicará el procedimiento por admisión de los hechos.

El Juez de Juicio en las diferentes causas que le sean atribuidas, como Juez unipersonal o integrante de un tribunal mixto, según el límite superior de la pena imponible en cada caso, actuará así:

1. Como Juez Unipersonal en las causas por delitos que no tengan asignada pena privativa de libertad y aquellos cuya pena privativa de libertad no sea mayor de cuatro años; en el procedimiento abreviado y en el procedimiento de faltas.

2. Como Juez Presidente de un tribunal mixto en las causas por delitos cuya pena privativa de libertad  sea mayor de cuatro años en su límite máximo. Dirigirá la audiencia oral y redactará la sentencia respectiva.

Los jueces de ejecución de sentencia velarán por el cumplimiento de las penas y medidas de seguridad impuestas en la sentencia, vigilando y haciendo respetar los derechos humanos del penado consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República y en las Reglas Mínimas para el tratamiento de los Reclusos de la Organización de las Naciones Unidas.

PARÁGRAFO ÚNICO.—El Estado proveerá lo conducente a los fines de la constante actualización y mejoramiento profesional de los jueces y demás operadores del sistema de justicia.

1.2 El restablecimiento del eliminado Numeral 8 del Artículo 125 del COPP-2009, por violación del Principio de Perennidad del Derecho a la Defensa, de raigambre constitucional.

Establecía dicha norma:

“Artículo 125

“Derechos

“El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:

(…)

8. Pedir que se declare anticipadamente la improcedencia de la privación preventiva judicial de libertad.” (resaltado lo eliminado)

Tal eliminatoria de texto de Ley, afrenta a la Constitución, toda vez que todos los derechos conformadores de la garantía al debido proceso deben mantenerse durante toda la vigencia de tal proceso, desde la fase de investigación y aun después de haberse declarado definitivamente la responsabilidad penal del encausado (porque aun la fase de ejecución es una fase procesal, en donde los alegatos de defensa son viables, inclusive uno que hasta desvirtuaría la condición de penado ejecutable, como lo sería el recurso de Revisión procesal penal, contemplado en los Artículos 462 y siguientes del COPP-2012). En efecto, establece el Artículo 49 Constitucional que…

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga”… (resaltado propio),

razón por la cual, si existe una pretensión cautelar de tanta dimensión como la privación de libertad, de parte del Ministerio Público, mal puede limitarse al eventual privado de libertad que anticipe su defensa pidiendo que tal privación no ocurra y así posibilitar el juzgamiento en libertad que se mantiene como Garantía Procesal conforme al Artículo 9 (“Afirmación de la Libertad“) en el COPP-2012.

1.3. El restablecimiento del eliminado Numeral 12 del Artículo 125 del COPP-2009, por violación del Principio de Audiencia, de raigambre constitucional, permitiéndose el inadecuado enjuiciamiento en ausencia.

Establecía dicha norma:

ART. 125.—Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos:

(…)

12. No ser juzgado en ausencia, salvo lo dispuesto en la Constitución de la República”…

 

La absoluta vinculación de la norma eliminada con respecto a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se muestra evidente, clara, prístina. En efecto, establece parte de su Artículo 49, en sus numerales 1 y 3, trascritos parcialmente, que…

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

“1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
(…)

“3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal”…

Con esta norma constitucional se patentiza que, como toda garantía sistémica, integrada, la del debido proceso se concibe en el sentido que la defensa personal que el propio imputado ejerce en el proceso, debe ser realizada en audiencia, es decir, frente a un juez. En tal sentido, así lo precisó esta Sala, entre otros muchos fallos, en la Sentencia N° 710 del 9-7-10…

 

“…en el proceso penal actual, que es predominantemente acusatorio, es necesario que la persona imputada o acusada se ponga a derecho, todo ello en virtud de que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 no está permitido el juicio en ausencia, como sí lo establecía la derogada Constitución de 1961, en su artículo 60.5, que preveía: ‘…Los reos de delito contra la cosa pública podrán ser juzgados en ausencia, con las garantías y en la forma que determine la ley’. Así pues, tomando en consideración que bajo la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no está en absoluto permitido el enjuiciamiento en ausencia, todo proceso penal se suspende cuando el imputado o acusado evada la estadía a derecho, máxime cuando en su contra se haya librado una orden de aprehensión; y la misma no se haya hecho efectiva…”.

 

Es que el derecho a ser oído, es un derecho absoluto, es un garantía inviolable en el proceso, y es oportuno destacar que -conforme a su Artículo 22- la Constitución “reconoce” y no “crea“, los derechos fundamentales del hombre. Carl Scmitt expresaba en su Teoría de la Constitución (Madrid, 1934, 189) que en el Estado de derecho son derechos fundamentales sólo aquellos que pueden valer como anteriores y superiores al Estado, aquellos que el Estado, no es que los otorgue con arreglo a sus leyes, sino que los reconoce y protege como dados antes que él. Frente a tal posibilidad que surge ahora en el proceso penal venezolano, permitiéndose un juicio en ausencia, vale la pena reseñar lo que una vez decidió la Corte Suprema de Justicia de El Salvador…

 

“…la Ley Fundamental, no autoriza al ordenamiento legislativo a convertir cualquier proceso estatal en el debido proceso legal (en el cual se halla incluida la ´defensa en juicio’); sino que debe atenerse a los principios constitucionales, creando un proceso justo y razonable (Sala Constitucional, Sentencia del 24-9-97, 9-R-96, en Revista de Derecho Constitucional, San Salvador, Julio-Septiembre 1997, N° 24, 525)

  El llamado “derecho a ser oído“, es la facultad que tiene el justiciable de ser escuchado por el órgano competente (autoridad judicial, fiscal, policía). Este derecho a ser oído se canaliza principalmente a través de la llamada “declaración del imputado”, acto predispuesto por las leyes procesales para que aquél decida libremente si prefiere ejercer su defensa material guardando silencio o a través de manifestaciones verbales en descargo o aclaración del hecho que se le atribuye y que se le ha hecho conocer previamente junto con las pruebas existentes en su contra, en forma detallada, y con el encuadramiento legal recaído, porque sólo así podrá defenderse íntegramente. Interpretaba esta Sala Constitucional en su Sentencia N° 515 del 31-5-00 que…

“…el contenido esencial del derecho fundamental que, para el justiciable, representa la garantía constitucional de la defensa en el proceso, estriba en la posibilidad, normativamente tutelada, de obrar y controvertir en los procesos en que haya de juzgarse sobre sus intereses in concreto. Por tanto, se configura un supuesto de indefesión cuando, en determinado procedimiento judicial, se causa perjuicio directo e inmediato a un sujeto de derecho sin habérsele dado audiencia, esto es, sin habérsele permitido el ejercicio de su derecho de contradicción.”…

Este derecho, también se ha titulado como el Principio de Audiencia, y tiene evidentemente su necesario correlato con el tipo de sistema procesal que se adopte en el correspondiente proceso. Así, si el sistema es acusatorio, como el penal venezolano, dentro de los “Principios y Garantías Procesales” que siguen siendo establecidos en los primeros 23 artículos del Código Orgánico Procesal Penal, está el de  Contradicción”…

“El proceso tendrá carácter contradictorio” (Artículo 18 de la Ley Adjetiva Penal Venezolana),

por lo que, entonces la real adecuación del constitucional Principio de Audiencia del 49,3 Constitucional en sede penal, no puede ser asumido en la exclusiva intimidad, o individualidad de escucha, de solo una parte frente al juez, sino bajo las pautas de la Máxima Jurídica del audi alteram partem, como principio del Derecho Procesal Constitucional mediante el cual se formula que para juzgar con imparcialidad es preciso escuchar a ambas parte.

Esa condición del auditare es lo que se desprende de la condición exigida constitucionalmente del tribunal que va a oír a al protegido por la garantía, y siendo que la norma constitucional exige que éste sea “imparcial”, esa necesaria imparcialidad no se atiene con la escucha individual de la parte, que no solo contrariaría a los apartes  del Artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que haría incurrir al juez en causal expresa de necesario apartamiento al conocimiento de la causa (vía recusación o inhibición) en atención al Numeral 6 del Artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal,…

“Por haber mantenido directa o indirectamente, sin la presencia de todas las partes, alguna clase de comunicación con cualquiera de ellas o de sus abogados, sobre el asunto sometido a su conocimiento”,

causal ésta que, inclusive, si es declarada con lugar, “…el tribunal que la acuerde debe remitir lo pertinente al órgano disciplinario correspondiente, a los fines de que se abra el proceso de destitución del recusado por tal concepto”, conforme al Artículo 91 eiusdem.

Ahora bien, doctrinariamente, este Principio de Audiencia ha sido extensamente analizado, y como ejemplo, la mención que de él hace el español Faustino Cordón Moreno, como una…

“…Garantía básica de las partes en el proceso (de “elemental la califica la STC 69/1983, de 26 de julio [RTC 1983, 69]) es la de ser oídas. Según su formulación clásica, nadie puede ser condenado (y, en general, ser sometido a una resolución que le pueda perjudicar) sin darle oportunidad de ser oído en juicio, y su trascendencia ha sido resaltada por la LOPJ, que sanciona con la nulidad radical los actos judiciales realizados con violación de la misma. La jurisprudencia del TC ha vinculado también esta garantía con la prohibición de la indefensión del art. 24.1 CE: “El derecho a la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso se pueda producir indefensión implica, entre otras cosas, la necesidad de ser oído –y, por ello, emplazado al efecto- en todos aquellos procesos cuyo fallo haya de afectar en cualquier sentido a los derechos e intereses en conflicto” (STC 185/1990, de 15 de noviembre [RTC 1990, 185])

(…)

“En sentido estricto el principio de audiencia se agota con esta exigencia de dar conocimiento a la otra parte de la pendencia del proceso y de cada una de sus fases y actuaciones, para que pueda hacerse oír en ellas, y se garantiza básicamente con los actos de comunicación procesal. Así entendido, difiere, aunque constituye un presupuesto necesario, del derecho de defensa, que ‘se traduce en la exigencia de un juicio contradictorio en el que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos’ (STC 52/1984, de 2 mayo), para cuya efectividad es preciso que cada parte tenga conocimiento de los fundamentos de hecho y de derecho invocados por la contraria. En sentido estricto, pues, si bien toda violación del principio de audiencia constituye una lesión del derecho de defensa, no toda indefensión constituye infracción del principio de audiencia, sino sólo aquella que deriva de haberse privado a la parte de ‘oportunidad suficiente de decir y hacer lo esencial para evitar una sentencia de condena o resolución perjudicial similar’” (ibidem, pág. 151)

(Cordón Moreno, Faustino. Las garantías Constitucionales del Proceso Penal, Navarra, Aranzadi, 2002,149-151)

 

1.4. El restablecimiento del eliminado Artículo 114 (“Subordinación”) del COPP-2009, por violación de la Atribución Conferida por la Constitución al Ministerio Público, de dirigir la investigación penal.

  Establecía dicho Artículo…

“Artículo 114

Subordinación

Los órganos de policía de investigaciones penales deberán cumplir siempre las órdenes del Ministerio Público, sin perjuicio de la autoridad administrativa a la cual estén sometidos. La autoridad administrativa no podrá revocar, alterar o retardar una orden emitida por el o la Fiscal.

Si el fiscal lo solicita por escrito, la autoridad administrativa no podrá separar al funcionario policial de la investigación asignada.”

Tal norma en el COPP-2009 no era más que la instrumentalización algo más precisa que el atribución conferida por la propia Constitución al Ministerio Público, en el Artículo 285.3 de la Carta Magna a…

“…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”…

Ya arriba hemos hecho una vinculación del criterio interpretativo de esta Sala en su Sentencia 3167/2002, sobre el llamado orden constitucional del sistema acusatorio. Y una muestra preclara de tal orden es el trascrito Artículo 285.3 de la Constitución, razón por la cual mal su implementación legal en el 114 del COPP-2009, ser eliminado.

1.5. El restablecimiento de la parte In Fine del Numeral 2 del eliminado Artículo 119 (“Definición“) del COPP-2009, y su reincorporación a la Parte In Fine del Numeral 2 del actual Artículo 121 (“Definición”) del COPP-2012 por violación del Interés Superior del Niño, y la Protección a los Discapacitados, ambos garantías constitucionales.

En efecto, el extinto 119.2 del COPP-2009 consideraba como víctima a los efectos de actuar procesalmente al “…cónyuge o la persona con quien haga vida marital”…, los “…hijos o padre adoptivo, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y al heredero”…,

“…en todo caso, cuando el delito sea cometido en perjuicio de un incapaz o de un menor de edad”… (resaltado de lo eliminado)

Pero en el actual 121.2 del COPP-2012, al eliminarse dicha parte In Fine, se eliminó la posibilidad de tal representación familiar del incapaz, o del menor, que haya(n) sufrido delito. Esto afrenta dos fundamentales garantías constitucionales, contenidas en los Artículo 78 y 81 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

“Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.

(…)

“Artículo 81. Toda persona con discapacidad o necesidades especiales tiene derecho al ejercicio pleno y autónomo de sus capacidades y a su integración familiar y comunitaria. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, le garantizará el respeto a su dignidad humana, la equiparación de oportunidades, condiciones laborales satisfactorias, y promoverá su formación, capacitación y acceso al empleo acorde con sus condiciones, de conformidad con la ley. Se les reconoce a las personas sordas o mudas el derecho a expresarse y comunicarse a través de la lengua de señas venezolana. (Resaltados propios)

En efecto, el ser víctima de un delito es algo que afecta directamente a un discapacitado o a un menor; y uno, por razón física, y el otro, por razón etaria, se ven impedidos de acudir en condiciones de igualdad a las que ostenta el adulto capaz, para hacerse parte en un proceso penal, en su condición de víctima, con miras a querellarse, o acusar de forma particular o adhesiva, o para ofertar pruebas y realizar actos probatorios en juicio. De allí que debe restituirse la posibilidad de tal representación a través de los descritos miembros familiares contenidos en el vigente 121.2 del COPP-2012, restituyéndose a tal norma la atribución de tal representación que poseía el In fine del 119.2 del COPP-2009.

1.6. El restablecimiento de la parte inicial del eliminado Artículo 135 (“Prolongación“) del COPP-2009, y su reincorporación a la parte inicial del actual Artículo 137 (“Prolongación) del COPP-2012 por violación del Principio de Audiencia, en concatenación con la Progresividad Consolidad de Derechos Humanos.

En efecto, comenzaba el extinto Artículo 135 del COPP-2009 que con respecto al procesado…

Prolongación. La declaración sólo podrá rendirse en un horario comprendido entre las 7:00 a.m. y las 7:00 p.m”…

Ello se eliminó en el Artículo homónimo del COPP-2012, el 137. Tal eliminación contradice a la Constitución. Veamos: El Principio de Progresividad está normado en el Artículo 19 Constitucional, en el sentido que…

“El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen”…

Tal progresividad conduce a afirmar que las situaciones ya consolidadas en materia de derechos humanos no pueden ser desmejoradas por  el Poder Público, inclusive quien dentro de dicho Poder, esté legislando. Desde el primer COPP, aquel promulgado en 1998, hace 14 años, ya en su Artículo 132 se había establecido la limitación para la declaración del procesado entre las 7 a.m. y las 7 p.m., y así se viene respetando en los tribunales, policías y fiscalías del país, sin ningún tipo de contrariedad, atendiendo, además, las pautas normales de los horarios de oficina y despacho de los entes que forman el sistema de justicia conforme al 253 Constitucional. De manera que bajo la fórmula de progresividad, tal declaración dentro de esos límites racionales de horas ya se ha consolidado y mal puede una ley desmejorar esa situación de protección de los derechos humanos ya bien estructurada. Por lo demás, conforme al 49.3 Constitucional,

“Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable”…

plazo y garantía que deben ser los contenidos en la parte inicial del derogado Artículo 135 del COPP -2009.

1.7. El restablecimiento de la parte In Fine del eliminado Artículo 244 (“Proporcionalidad“) del COPP-2009, y su reincorporación a la parte In Fine del actual Artículo 230 (“Proporcionalidad) del COPP-2012 por violación del Principio de Audiencia, en concatenación con la Progresividad Consolidad de Derechos Humanos.

Establecen tanto el derogado Artículo 244 del COPP 2009 como el vigente Artículo 230 del COPP-2012 que si la medida de coerción personal dictada en contra del procesado se encuentra próxima a su vencimiento, “…el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al tribunal que esté conociendo de la causa, una prórroga que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito imputado”… . Pero a diferencia de lo que se regulaba en el Código derogado, ahora  se eliminó que…

“…el Tribunal que esté conociendo de la causa deberá convocar al imputado o acusado y a las partes a una audiencia oral a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad”…

Tal eliminación contradice a la Constitución, porque, como lo afirmábamos arriba el Principio de Progresividad lo norma la Constitución en su Artículo 19. Y tal progresividad conduce a afirmar que las situaciones ya consolidadas en materia de derechos humanos no pueden ser desmejoradas por  el Poder Público. Desde el COPP-2001, hace 13 años, se había establecido tal Audiencia, y así se viene respetando en los tribunales penales, sin ningún tipo de contrariedad. De manera que bajo la fórmula de progresividad, ya se ha consolidado una garantía de audiencia para decidir extender una situación de cautela personal en un proceso penal, que ya está a punto de decaer, y mal puede una ley desmejorar esa situación de protección de los derechos humanos ya bien estructurada. Por lo demás, conforme al 49.3 Constitucional,

“Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable”…

Audiencia ésta que debe reintegrarse a la parte final del Artícuo 230 del COPP-2012.

1.8. El restablecimiento de parte del Encabezado del eliminado Artículo 323 (“Tramite”) del COPP-2009, y su reincorporación al Encabezado del actual Artículo 305 (“Tramite) del COPP-2012 por violación del Principio de Protección a los Derechos de las Victimas, y del Principio de Audiencia.

Decía el Encabezado del Artículo 323 del COPP-2009…

Trámite. Presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez deberá convocar a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición. Cuando estime que para comprobar el motivo, no sea necesario el debate, deberá dejar constancia en auto motivado”… (Resaltado de lo reintegrable),

siendo que ahora tal Encabezado es del siguiente tenor…

“Trámite

“Artículo 305. Presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez o Jueza la decidirá dentro de un lapso de cuarenta y cinco días. La decisión dictada por el tribunal deberá ser notificada a las partes y a la víctima aunque no se haya querellado”…

Tal eliminación de la audiencia con eventual presencia de la víctima es, obviamente, un menoscabo al Artículo 30 Constitucional…

“El Estado tendrá la obligación de indemnizar integralmente a las víctimas de violaciones de los derechos humanos que le sean imputables, o a su derechohabientes, incluido el pago de daños y perjuicios.

“El Estado adoptará las medidas legislativas y de otra naturaleza, para hacer efectivas las indemnizaciones establecidas en este artículo.

“El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados.”,

lo que se instrumentaliza tanto en el Artículo 23 del COPP-2012…

“Protección de las Víctimas

Las víctimas de hechos punibles tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de los imputados o imputadas o acusados o acusadas. La protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivos del proceso penal.

“Los funcionarios o funcionarias que no procesen las denuncias de las víctimas de forma oportuna y diligente, y que de cualquier forma afecte su derecho de acceso a la justicia, serán sancionados conforme al ordenamiento jurídico”,

como su Artículo…

“Víctima

“Artículo 120. La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Por su parte, los jueces y juezas garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso.

“Asimismo, la policía y los demás organismos auxiliares deberán otorgarle un trato acorde con su condición de afectado o afectada, facilitando al máximo su participación en los trámites en que deba intervenir.

La afirmación de tal violación constitucional se sustenta en lo que precisamente, bajo el supuesto antes dicho, está realizando el Ministerio Público: teniendo el deber-derecho de acusar por la comisión de un delito del que se conoce su víctima, dicha Fiscalía, en vez de accionar, en su lugar, lo que hace es solicitar el sobreseimiento. Imaginémonos que nos encontramos con una causa que, precisamente se inició por la denuncia o la querella interpuesta por la victima, y que tal denuncia o querella le haya sido debidamente admitida, siendo que ahora el Fiscal se fue por la opción del sobreseimiento. En este caso solo queda en interés de sus derechos, la propia víctima, quien acudirá a una audiencia para, en una relación de inmediación, propiciarle al juez el control judicial de la acción. Pero, si ahora, no contamos con tal audiencia (asumiendo el legislador que toda resolución de una solicitud de sobreseimiento representa un punto de mero Derecho, que no amerita prueba), tal falencia legal,  por lo demás, es contraria al  49.3 Constitucional, porque aun la victima de un delito…

“…tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable”…

Es por ello que la Audiencia contenida en el Encabezado del Artículo 323 del COPP-2009, debe reintegrarse a la Norma contenida en el Encabezado del Artículo 305 del COPP-2012, para que…

“…Presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez deberá convocar a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición. Cuando estime que para comprobar el motivo, no sea necesario el debate, deberá dejar constancia en auto motivado”… (Resaltado de lo reintegrable).

1.9. El restablecimiento de la parte In Fine del Segundo Aparte del actual Artículo 345 del COPP-2012 (“Congruencia entre Sentencia y Acusación“), con miras a reincorporar la parte In Fine que contenía el Segundo Aparte del extinto Artículo 363 (“Congruencia entre Sentencia y Acusación“) del COPP-2009Encabezado del eliminado Artículo 323 (“Tramite”) del COPP-2009, por violación del Principio de Competencia de los Jueces, y la Tutela Judicial Efectiva

La parte In Fine eliminada es…

 

“En la sentencia condenatoria, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda su propia competencia.” (Resaltado de lo eliminado, cuyo reintegro se recurre)

La eliminación de tal parte In Fine contraría a la Constitución. En efecto, contempla el 49.3 Constitucional que el juzgamiento debe ser asumida “por un tribunal competente”; siendo que, por lo demás, el Segundo Aparte del Artículo 253 eiusdem, contempla que…

“Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes”…

El proceso como ámbito para el ejercicio dialéctico de las partes se asume como una obligación de Estado, como un Deber Publico. De allí que si el órgano de dirección de tal proceso es la instancia jurisdiccional porque en su seno se debate el conflicto y son los tribunales que deben decidir el reconocimiento del derecho, entonces el proceso ha de ser jurisdiccional, en el entendido que la potestad de administrar justicia descansa en tribunales. Esta facultad de acudir al Derecho para otorgar razón a uno de los duales titulares de derechos sustantivos que lo reclaman, ese administrar el Derecho a tal fin, indudablemente ha de competenciarse: (i) materialmente, atribuyéndose la especificidad de una materia, en este caso la penal, para establecer la eventual responsabilidad del imputado; (ii) territorialmente,  para encontrar el juzgado apto en razón del lugar de realización de, al menos, el último acto ejecutivo llevado a cabo en la procura de agotamiento del delito; (iii) personalmente, preguntándonos si hay un fuero personal del accionado que conduzca su juzgamiento a un juez natural (sistema de responsabilidad penal del adolescente, enjuiciamiento del altos funcionarios públicos, justicia militar, etc); (iv) funcionalmente, existiendo una división del trabajo jurisdiccional en sistemas acusatorios como el nuestro (tribunales de control, de juicio, de ejecución; y alzadas de apelación y de casación); o inclusive, la penalmente especifica (v) competencia por conexión, tratando de evitarse sentencias contradictorias frente a los mismos hechos imputados a una persona, o frente a la circunstancia que varias personas participaron en el mismo hecho, entre otras causas. Ergo, tal jurisdicción competencial no es un asunto formalista.

Por ello la previsión que existía en la Parte In Fine del extinto Segundo Aparte del derogado Artículo 363 del COPP-2009 instrumentalizaba la instrucción constitucional a un juez con capacidad objetiva, lo que la Teoría General del Proceso denomina ciertamente como “competencia“. Así, de eliminarse tal componente, pudiera darse el desatino que, por ejemplo, un juez de juicio, por la via de un mal entendimiento de los institutos procesales de la advertencia de “Nueva Calificación Jurídica” (Artículo 333 del COPP 2012), o por vía de la fiscal “Ampliación de la Acusación” (Artículo 334), o a través del llamado “hecho nuevo” (Artículo 342), pueda sentenciar por un delito que no sea de su competencia funcional, territorial, material, personal o conectiva. Por ejemplo, condenar por violación, si todo el procedimiento en esa causa fue por un delito contra la propiedad; o condenar por un delito de instancia de parte agraviada, siendo que el procedimiento llevado a cabo fue por un delito de acción pública.

2. Nulidad del Numeral 18 del Artículo 111; y del Segundo Aparte del Artículo 327, del COPP-2012, por ser atentatorios contra el Principio de Audiencia; por ser propiciadores del juicio en ausencia; por vulnerar el  Principio de tutela judicial efectiva; por afectar el Principio de no trascendencia personal de la pena; por y menoscabar el constitucional Derecho a la Propiedad.

Establece el referido Numeral 18 del Artículo 111 del COPP-2012…

“Atribuciones del Ministerio Público

Artículo 111. Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal:

(…)

 

18. Solicitar al tribunal competente declare la ausencia del evadido o prófugo sobre el que recaiga orden de aprehensión y que proceda a dictar medidas definitivas de disposición sobre los bienes relacionados con el hecho punible, propiedad del mismo o de sus interpuestas personas”…

 

Por su parte, establece el Segundo Aparte del Artículo 327 del COPP-2012

 

“…En caso que el acusado o acusada en estado contumaz se niegue a asistir al debate, se entenderá que no quiere hacer uso de su derecho a ser oído en el proceso, por lo que se procederá a realizar el debate fijado con su defensor o defensora, si asiste, o en su defecto con un defensor o defensora pública que se le designará a tal efecto; de igual manera se procederá en caso que el acusado o acusada que esté siendo juzgado o juzgada en libertad o bajo una medida cautelar sustitutiva, no asista al debate injustificadamente, pudiendo el Juez o Jueza, de oficio o a solicitud del Ministerio Público, revocar la medida cautelar.”…

 

De la simple lectura de dichas disposiciones se percibe:

a) Que puede mantenerse un proceso penal en contra de alguien, aun en su fase de juicio, y hasta ser condenado a tal efecto, de alguien que esté declarado judicialmente ausente del proceso;

b) Que tal ausencia se deriva de un pronunciamiento jurisdiccional dictado sobre la base de las circunstancias fácticas de ser “evadido” o “prófugo“, o ser “contumaz“, sin que defina el COPP-2012 cuales son los extremos de tales condiciones fácticas;

c) Que la otra circunstancia fáctica, contemplada en el citado Numeral, es la de que “recaiga orden de aprehensión”, sobre tal procesado declarado como ausente, sin que se precise siquiera que la orden fue llevada a ser ejecutada por los órganos policiales, ya que solamente precisa la norma el haber sido dictada ésta. Con ello no se refiere de manera alguna si la inejecución de la orden de aprehensión ha sido por durante minutos, horas, días, semanas, meses o años. Un silencio normativo absoluto sobre el particular;

d) Que como consecuencia de tal declaratoria de ausencia, el juzgado debe dictar “…medidas definitivas de disposición sobre los bienes relacionados con el hecho punible, propiedad del mismo o de sus interpuestas personas”… Es decir, con una actuación cautelar, la declaratoria de ausencia, se pretende anticipar lo definitivo, ergo, una “medida definitiva de disposición” patrimonial. Ello trastoca toda la Teoría General del Proceso que se ha venido consolidando durante siglos, especialmente la Teoría de lo Cautelar en el Proceso. Por otra parte, ¿Cómo puede disponer el Ministerio Público, por ejemplo, de un bien pasivo del delito, contra el que se cometió el delito, si la simple concepción de la Teoría General del Delito, presupone que tal objeto pasivo patrimonial, le pertenece es a la víctima y no al Poder Público?. Por otra parte, en muchos casos, es necesario llegar, precisamente, a la sentencia definitiva para auscultar efectivamente a quien le pertenecía efectivamente la cosa objeto de la causa, porque, por ejemplo, si es absuelto el que fue acusado en hurto dizque porque había tomado la cosa ajena, y del juicio se deriva que, en realidad, la cosa era suya, tal cosa le pertenece al ahora absuelto, y en modo alguno a un Estado que a través de esta norma está incorporando una nueva categoría de ingreso público, una nueva fórmula dentro de la Legislación Fiscal, una especie de “Ingresos por Bienes del Ausente en Causa Penal” (sic). Sería un verdadero desatino permitir que siga vigente esta norma.

Dicho Numeral, y el citado Aparte, son francamente inconstitucional, no solo por la invocación que ya hemos hechos frente a la necesidad de un enjuiciamiento en presencia, conforme al 49.1 y 3 de la Constitución, sino porque no precisar las condiciones fácticas de la ausencia (noción de “prófugo” o del “evadido“, o del “contumaz“, o vigencia de la orden de aprehensión) haría incurrir al juez que adopte tal curso de acción procesal solicitado por el Ministerio Público, en violación a la Tutela Judicial, contenida en el Artículo 26 de la Constitución, Norma Suprema cuyo Aparte parcialmente trascrito exige que…

“…El Estado garantizará una justicia…idónea, transparente…responsable, equitativa”…

Con tal declaratoria de ausencia no hay ninguna idoneidad puesto que contradice principios constitucionales de garantías procesales mínimas; amen que lo que causa la ausencia no es claro en la norma; ni tampoco es transparente, declarar la ausencia procesal de un encausado. Además asir a favor del Estado unos bienes que no le pertenecen, es todo menos que responsable o equitativo. Esencialmente, vulnera el Derecho a la Propiedad reconocido constitucionalmente en los Artículos 116 y 116 de nuestra Carta Magna…

“Artículo 115. Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes.

“Artículo 116. No se decretarán ni ejecutarán confiscaciones de bienes sino en los casos permitidos por esta Constitución. Por vía de excepción podrán ser objeto de confiscación, mediante sentencia firme, los bienes de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, responsables de delitos cometidos contra el patrimonio público, los bienes de quienes se hayan enriquecido ilícitamente al amparo del Poder Público y los bienes provenientes de las actividades comerciales, financieras o cualesquiera otras vinculadas al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes” (resaltado propio)

e) Por otra parte, el hecho de que tal medida pueda afectar a bienes propiedad de “…interpuestas personas”, siendo que la “disposición definitiva” de los mismos ocurre sin sentencia firme, como lo ordena el 116 Constitucional, viola el Artículo 44.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ya que conforme a él…

“…La pena no puede trascender de la persona condenada”…

3. Nulidad de la Parte In Fine del Numeral 4 del Artículo 119 del  COPP-2012, por ser atentatorio contra la Presunción de Inocencia y el Derecho a la Intimidad, ambos de raigambre constitucional; con miras a que se reintegre la Parte In Fine del Numeral 4 del Artículo 117 del COPP-2009.

Dicho vigente Numeral es del siguiente tenor:

“Reglas para Actuación Policial

Artículo 119. Las autoridades de policía de investigaciones penales deberán detener a los imputados o imputadas en los casos que este Código ordena, cumpliendo con los siguientes principios de actuación:

(…)

4. No presentar a los detenidos o detenidas a ningún medio de comunicación social, cuando ello pueda afectar el desarrollo de la investigación”… (resaltado lo anulable)

 

siendo que dicha Norma sustituyo al 117.4 del COPP-2009 que decía…

“ART. 117.—Reglas para actuación policial. Las autoridades de policía de investigaciones penales deberán detener a los imputados en los casos que este Código ordena, cumpliendo con los siguientes principios de actuación:

(…)

4. No presentar a los detenidos a ningún medio de comunicación social sin el expreso consentimiento de ellos, el cual se otorgará en presencia del defensor, y se hará constar en las diligencias respectivas (resaltado lo reintegrable)

Señores Magistrados: de mantenerse la formula de redacción actual, ello vulneraria no solo la Presunción de Inocencia, contenida en el Artículo 49.2 Constitucional, porque releva el consentimiento del detenido, como única modalidad viable para que el mismo pueda ser presentado como procesado, siendo aun inocente, porque todavía no se le ha decretado sentencia condenatoria alguna que derive la certeza de su culpabilidad. Asimismo, la parte inicial del tercer Aparte del Artículo 55 Constitucional impone que…

“…Los cuerpos de seguridad del Estado respetarán la dignidad y los derechos humanos de todas las personas”…,

siendo que, por lo demás, el Encabezado del 60 Constitucional, es del siguiente tenor…

“…Toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación”…

lo que viola el legislador procesal cuando releva el consentimiento del detenido como única modalidad para ser presentado públicamente como vinculado a un proceso penal, como si lo contenía el Numeral 4 del Artículo 117 del COPP-2009, que debe ser reintegrado.

4. Nulidad del Numeral 5 del Artículo 316 del COPP-2012, por ser atentatorio contra la Tutela Judicial Efectivo, el Carácter Instrumental del Proceso, y el Principio de Legalidad Procesal.

Tal Numeral anulable es el siguiente:

“Publicidad

“Artículo 316. El debate será público, pero el tribunal podrá resolver que se efectúe, total o parcialmente a puertas cerradas, cuando:

(…)

5. Cualquier otra circunstancia que a criterio del Juez o la Jueza, perturbe el normal desarrollo del juicio.”…

 

Tal imprecisión de causal expresa para hacer un juicio de carácter público afrenta una serie de garantías constitucionales. En efecto, ya hemos acotado que en lo que atañe a la Tutela Judicial, conforme al Primer Aparte del Artículo 26 Constitucional, la misma debe ser  idónea y transparente; pero es que, por demás, conforme al Primer Aparte del Artículo 253 eiusdem, las leyes deben ser precisas en la determinación del procedimiento; siendo que conforme a la parte inicial del Artículo 257 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

“El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público”…,

por lo que mal puede ser considerado un trámite procesal eficaz, una previsión legal procesal que le permita a un juez de juicio realizar una audiencia a puertas cerradas, solo a “criterio del juez“, siendo que el legislador, previamente, en la misma norma, se afanó en establecer causales expresas para tal carácter no publico, de una audiencia tan importante, como la de juicio, en la que la colectividad, la sociedad, tiene justo derecho de conocer, con su asistencia,  si las pruebas presentadas sustentan la tesis de la sentencia, bien sea ella absolutoria, condenatoria o de sobreseimiento.

5. Nulidad del In Fine del Aparte del Parágrafo único (“Excepción“) del Artículo 430 (“Efecto Suspensivo“) del COPP-2012,  por ser atentatorio contra la Tutela Judicial Efectiva, la Presunción de Inocencia, y el Principio de Legalidad Procesal, garantías todas éstas de origen constitucional..

 

Dicho Artículo es el siguiente:

“Efecto Suspensivo

Artículo 430. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.

“Parágrafo único: Excepción

Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia  y la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa.

“La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso. (resaltado propio de lo anulable)

 

Ahora bien, a pesar de tal norma, sigue estableciendo el COPP-2012 en su Artículo 348…

Absolución

“Artículo 348. La sentencia absolutoria ordenará la libertad del absuelto o absuelta, la cesación de las medidas cautelares, la restitución de los objetos afectados al proceso que no estén sujetos a comiso, las inscripciones necesarias y de ser el caso, fijará las costas.

La libertad del absuelto o absuelta se otorgará aun cuando la sentencia absolutoria no esté firme y se cumplirá directamente desde la sala de audiencias, para lo cual el tribunal cursará orden escrita.”,

 

libertad ésta del absuelto concedible sin ninguna cortapisa o limitante, plena y absoluta, aun frente a cualquier delito. Por ello, es una crasa contradicción legal en el seno del propio COPP-2012, es una antinomia legal entre normas del mismo cuerpo normativo, que el In Fine del Parágrafo Único (“Excepción”) del Artículo 430 del COPP-2012, haga extender tal efecto suspensivo, inclusive, a los procesados liberados por absolución, al aludir a las “sentencias“, único instrumento jurisdiccional para dictar una absolución conforme al Primer Aparte del Artículo 157 del COPP-2012.

La condición de procesado, en un proceso penal, supone un componente personal absolutamente distinto que el de ser demandado en otro tipo de proceso. Obviamente que el factor de restricción de la libertad, por escaso que fuere éste, le subraya a ese accionado una dimensión diferente en su condición de parte procesal. Si acuñamos la categoría de los llamados Derechos Humanos Fundamentales (los que algunos señalan como los de “Primera Generación“), allí nos encontramos al Derecho a la Vida, y el Derecho a la Propiedad, como una asunción de natural pertenecía esencial del ser humano. Pero no se queda atrás el Derecho a la Libertad, para cubrir la relación perfecta de que el que está vivo, libremente disfruta lo suyo. Ahora bien, tanto la Teoría General del Proceso como los instrumentos normativos internacionales y nacionales derivados del advenimiento del Constitucionalismo, nos precisan que puede haber restricciones toleradas de la libertad personal con una finalidad netamente instrumental con ocasión del proceso penal. Tal como lo señala la Casación Penal venezolana, en su Sentencia 744 del 18-12-07…

“…la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer”…

 

La cándida pregunta sería, ¿es posible restringir la libertad de quien es sometido a proceso penal porque se “sospecha” que ha cometido un delito pero que no ha sido declarado culpable por sentencia firme? Ante la obvia respuesta, la inevitable siguiente cuestión sería, ¿por qué razón, en qué medida y condiciones será legitima la coerción, cuál es la naturaleza y la finalidad de esta y que titulo jurídico puede exhibir el estado cuando la autoriza? Estos planteamientos se responden asumiendo que hay un Derecho a la Libertad personal, que el ejercicio de la función judicial del Estado, en lo penal, puede amenazar, ya que éste ostenta una “Potestad represiva”, en cuanto su ejercicio puede implicar la abolición de la libertad personal, a través de la llamada potestad jurisdiccional, propia del juez natural, cuyo ejecución puede exigir restricciones a la libertad personal.

 

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran inspirados en principios garantistas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo primordialmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente señalado que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del proceso penal y no a la restricción de la misma, sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es, el de la justicia. En tal sentido, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de proteger la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.

 

El enjuiciamiento en libertad es un Derecho Fundamental…pero de contenido legal. Ya bien lo establecía el Tribunal Constitucional Español en su Sentencia Nº 2 del 29-1-82…

 

“No existen derechos ilimitados, todo derecho tiene sus limites que, en relación a los derechos fundamentales, establece por si misma la Constitución en algunas ocasiones y, en otras, deriva indirectamente de la necesidad de proteger o preservar otros derechos constitucionales o bienes constitucionalmente protegidos…un limite de cada derecho es respetar el derecho de los demás”… (compilado por Tomas Gui, Jurisprudencia Constitucional 1981-1995, 1618).

  Asimismo, la más elemental de las consideraciones frente al problema de la medida cautelar de privación de la libertad en proceso penal es que dicha cautela, obviamente, no es un fin en si mismo, sino que  es un instrumento con miras a posibilitar la realización de una finalidad procesal posterior. Tradicionalmente se dice que la finalidad de toda medida cautelar, inclusive las personales, es “…asegurar las resultas del proceso”, ya que está claro que de no hacerse, el imputado podría evadirse haciendo más difícil para los operadores de justicia la búsqueda de la verdad, como lo señala el artículo 13 de la norma adjetiva, que señala: “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por la vía jurídica y la justicia en aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión”. 

En la adopción de las medidas de coerción en el proceso penal no puede prescindirse del análisis del factor, eventual pena, que pudiera aplicarse por el hecho imputado. De ahí que el Numeral 2 del Artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal instruye verificar, para encontrar conforme la Privación Judicial Preventiva de Libertad, “…se tendrá en cuenta, especialmente…la pena que podría llegarse a imponer”. La fuga del imputado o la obstaculización de la investigación  podrían impedir que se concrete la realización del derecho material. No obstante con la privación de libertad del mismo, el riesgo cambia de mano y es el imputado que lo corre, de allí que se deben interpretar restrictivamente. De concretarse la fuga del imputado, no sería posible su enjuiciamiento, pues la Constitución prohíbe el juicio en ausencia.

   Orlando Monagas R., en las Cuartas Jornadas de Derecho Procesal Penal, de la Universidad Católica Andrés Bello, compartía la  postura del español José María Asencio Millado, quien sostiene que la prisión preventiva aparece como un mal necesario, si se toma en cuenta que el proceso penal no es de cumplimiento instantáneo, por lo que en ocasiones es menester adoptar medidas asegurativas de su realización y de su posible resultado en la imposición de las penas (77). Por su parte, José Tadeo Sain S., en ensayo dentro de la obra en conjunto, “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal” (Universidad Católica Andrés Bello, 156) opinaba que…

“…las medidas de coerción personal no buscan los fines antes dichos de la pena, es decir, directamente no pretenden lograr la prevención general o especial de los delitos, porque de ser así se convertirán en una pena anticipada, sino que su justificación se encuentra en un fundamento de carácter procesal o sea una correcta averiguación de la verdad y actuación de la ley penal, en un caso en concreto, evitando que se consuma un hecho tentado o se agraven los daños del cometido…”

 

De allí que el Derecho a la Libertad Personal, bajo el aspecto jurídico se le reconoce como un derecho subjetivo que se corresponde con el deber jurídico de abstención de los órganos del estado y de los demás individuos que conforman la sociedad. Es un derecho originario, innato, intransmisible e indisponible, adquirido por el simple hecho del nacimiento del ser humano. En consecuencia éste derecho, no depende exclusivamente de la voluntad de su titular y nadie puede renunciar a él[1], porque también la sociedad tiene interés en que sea respetado por todos y para todos. Es por ello que la sentencia condenatoria que emane de un órgano jurisdiccional luego de un proceso, constituye el único título jurídico idóneo para legitimar la restricción definitiva del derecho mencionado, como exigencia del propio ordenamiento jurídico que consagra la potestad represiva del Estado y la potestad jurisdiccional. De allí que un encarcelamiento que siga, o bien al decreto de absolución, o bien a la decisión de extinción de la acción penal, es una laceración de la Constitución.

 

Ciertamente, la potestad represiva del Estado es un poder jurídico de cumplimiento obligatorio, a través de la cual el Estado cumple con uno de sus deberes esenciales, cual es investigar y juzgar los hechos que pueden constituir delitos cometidos por aquellos que presuntamente son sus autores y/o sus participes. En tal sentido, el Tribunal Constitucional español ha dictaminado que…

 

Dado el papel nuclear que la libertad representa en el sistema del Estado Democrático de Derecho, su privación provisional o definitiva debe decidirse con todas las garantías y no es automática o mecánica sino que se deja al arbitrio judicial.” (Sentencias N° 89 de 1983; y 230 de 1991).

 

La potestad Jurisdiccional, por su parte, es puramente instrumental, se trata de la facultad del  juez  ejercida en el curso del proceso, tendiente a obtener,  en él, un alto grado de certeza, verificando  si la imputación es fundada o no, y a aplicar la ley material en cualquier sentido: condenatorio o absolutorio. Estos fines explican y justifican que la potestad jurisdiccional pueda manifestarse en una potestad coercitiva en contra del imputado, cuando ésta sea indispensable para que el órgano estatal cumpla con el rol que le corresponde, cual es, la investigación de los hechos considerados como delictivos y la actuación de la ley penal.

 

En otras palabras, esta potestad jurisdiccional puede traducirse en actos que restrinjan la libertad personal antes de una sentencia firme solo cuando existan elementos convictivos de culpabilidad y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal. Obviamente que las pretensión cautelar descansa en el Ministerio Público en los delitos de acción pública, pero en cualquier supuesto debe quedar claro la potestad revisora y decisoria del juez, y como consecuencia de ello, las posibilidades impugnativas de las partes. Desde un punto de vista meramente teórico, resulta difícil una justificación de las medidas de coerción personal, ya que las mismas constituyen de hecho una imposición punitiva previa a la sentencia, verse como una verdadera pena anticipada. Por otra parte, no podemos desdeñar que existe  una línea de opinión (propiciada por los medios generadores de opinión pública) que pretende un endurecimiento de la reacción penal en lo básico, caracterizable por la privación de la libertad no solo del ya condenado sino del mero “sospechoso”. En tal sentido,  el Tribunal Constitucional Español ha sentenciado que…

 

Lo que en ningún caso puede perseguirse con la prisión provisional son fines punitivos o de anticipación de la pena… Como regla de tratamiento, el hecho de que el imputado haya de ser considerado no culpable, obliga a no castigarle por medio de la prisión preventiva; y eso quiere decir que ésta no puede tener carácter retributivo de una infracción que aún no se halla jurídicamente establecida”. (Sentencia de 26-7-95).

 

En todo caso, la coerción nunca debe ser más gravosa para el imputado que la propia pena amenazada o la que se espera en caso de condena (la “proporcionalidad” contemplada en el 230 del COPP-2012); y en resguardo de los valores de la personalidad humana, se debe acudir a otros medios menos gravosos que la privación de la libertad personal cuando sea necesario, evitando el encarcelamiento (“subsidiariedad“). Para ello el juez de control solo puede disponerla cuando el fiscal le presente, existentes  en autos, elementos de convicción suficientes (alto grado de probabilidad) como para creer que existe un delito y que el imputado es culpable del mismo.

 

Podemos ir caracterizando tal coerción personal en el proceso penal venezolano sobre los siguientes apartados:

 

  • Incide sobre la persona del imputado durante todo el curso del proceso, si bien puede cesar cuando desaparezca el peligro que la justifica, concediéndose a tal efecto una libertad caucionada (las cautelares sustitutivas del 242 del COPP-2012), previa excarcelación;

 

  • No procede cuando se le atribuye un delito reprimido con pena de multa;

 

  • Nunca debe ser más gravosa para el imputado que la propia pena amenazada o la que se espera en caso de condena;

 

  •  Se debe acudir a otros medios menos gravosos que la privación de la libertad personal, cuando sea necesario, evitando el encarcelamiento;

 

Por ello es que las medidas cautelares de coerción personal y en particular, la privación de libertad, no pueden ni deben tener otro fundamento para implementarse que la peligrosidad procesal. La Teoría General del Proceso le ha impreso a las medidas cautelares dos aspectos característicos que sirven para singularizarlas, a saber: el aseguramiento de los fines del proceso y el empleo de la fuerza estatal (coerción), si fuera necesaria para doblegar resistencias a su instrumentación. Pero dicha concepción “forense” del asunto, en la actualidad, ha encontrado proyección definida hacia otros horizontes, partiendo de la visión “garantista“ del derecho procesal. La coerción procesal es cautelar e instrumental, diferenciándose de la pena, de la cual no puede concebirse como anticipo o sucedáneo. Así, se autoriza la recurribilidad de las medidas de coerción, o su  sustitución por otras menos graves; siendo que son de interpretación restrictiva y de aplicación temporal.

 

Ahora bien, conforme con la instrucción de Supremacía Constitucional que se deriva del 7 de la Magna Carta, la Constitución reconoce en el 44 que…

             “…La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”…,

destacándose así una tolerancia constitucional a la restricción instrumental de la libertad (si se nos permite la expresión, una “violabilidad” de la libertad). Esto, acudiendo al carácter sistémico de la Constitución, se hará exclusivamente mediando un  proceso como lo ordena su artículo 49, mediando una  imputación y también mediando una necesidad de aseguramiento procesal. Estas son,  precisamente, las llamadas “…razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”…, como lo exige la trascrita norma constitucional.

Dentro de las modalidades ordenadas judicialmente que expresamente contempla nuestro ordenamiento adjetivo criminal, para restringir la libertad, nos encontraríamos con:

  • · La Orden de Aprehensión, contemplada en el Primer y Segundo Aparte del 236 del COPP;

 

  • · La Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad dictada primigeniamente, contemplada en el citado 236, bien sea ratificando la aprehensión flagrante o después de haber sido ejecutada la orden de aprehensión;

 

  • · Las llamadas “medidas cautelares sustitutivas”, contempladas en el 242 eiusdem;

 

  • · La Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad (dictada “secundariamente”) por incumplimiento de las obligaciones impuestas en la medida cautelar sustitutiva, conforme al 248;

 

  • · La medida cautelar que se dicte por la revisión de la coerción, contemplada en el 250 eiusdem;

 

  • · La medida cautelar que como opción, dicta el juez de control frente al imputado que privado judicialmente de libertad, no ha sido acusado en el termino máximo de 45 días desde el decreto judicial de la privación de libertad, conforme al citado 236;

 

  • · La medida judicial privativa de libertad del acusado que en libertad, notificado a comparecer a la audiencia de juicio, no comparece, conforme al nombrado 236, y al 327 eiusdem;

 

  • · La orden de aprehensión y subsiguiente medida de coerción en “…casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia…a solicitud del Ministerio Público…”, contemplado, de nuevo, en la parte final del artículo 236 del COPP;  y hasta el…

 

  • · El Mandato de Conducción, previsto en el 292 del COPP-2012.  Frente a esto debe advertirse que dicha norma es absolutamente similar a la norma homónima que regulaba el instituto en el COPP-2009 (su derogado Artículo 310). Es de resaltar que en la Sentencia 103 del 1-4-04 en la que la Sala de Casación Penal resolvió Con Lugar una Solicitud de Avocamiento se decidió que…

 

“…el derecho a la defensa del investigado, hoy imputado, fue obstruido por el Juez…de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del…cuando no permitió a sus abogados el acceso a las actas de investigación, lo cual constituye a todas luces violación a normas relativas al debido proceso. De allí que la orden de aprehensión constituye en el presente caso un exceso, dadas las circunstancias anotadas y, en el supuesto de que la actitud del imputado hubiere sido contumaz, lo conducente habría sido acordar el mandato de conducción, previsto en el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, esto no procede en este caso, puesto que el requerido, repetimos, siempre atendió el llamado a ser entrevistado sobre los hechos investigados. Por ello el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal hace referencia a la privación de libertad como medida cautelar cuando las demás medidas sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso y en el caso concreto, dadas las circunstancias apuntadas, la actitud del imputado y las infracciones cometidas en perjuicio del ejercicio de su defensa, es evidente que no procede la orden de aprehensión”… .

 

Ante ello, el Magistrado, el Dr. Alejandro Angulo Fontiveros salvó el voto, manifestando que…

 

“… En torno a la orden de aprehensión, asevera la Sala que lo conducente no era esta orden sino “el mandato de conducción, previsto en el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal”: pero esto sí hubiera sido verdaderamente inconducente pues tal mandato de conducción sólo procede para testigos y no para imputados. Así que (y valga la redundancia) lo conducente no era el mandato de conducción, como expresa la sentencia”.

Al lado de estas “órdenes judiciales” para restringir la libertad instrumentalmente en el proceso penal venezolano, también el 44 Constitucional postula que se legitima tal restricción por la comisión flagrante de hecho ilícito; siendo que el 234 del COPP, ciertamente, nos define que debe entenderse por delito flagrante. Dicha norma propugna una dual acepción: por un lado, la llamada “flagrancia propia” (la percepción sensorial del delito es contemporánea con la aprehensión del sospechoso por parte de los legitimados a aprehender, a saber, la víctima -si sobrevive al delito-, el clamor público o la autoridad policial); y la flagrancia impropia o cuasi-flagrancia (la percepción originó una persecución, que al ser continua, no interrumpida, condujo a una aprehensión del sospechoso, con elementos activos o pasivos del delitos, percibidos con anterioridad).

Ahora bien, lo anterior, orden judicial o comisión flagrante -ambas situaciones procesales exclusivas legitimantes de la privación de libertad- solo nos demarcan el inicio de tal restricción, siendo que en el desarrollo de tal condición de privación, ha de requerirse el control judicial sobre el mantenimiento de tal restricción libertaria, condición excepcionalmente contraria al consabido “Estado de Libertad” del procesado exigido en el orgánico Código, en su Artículo 229. Ergo: se requiere un pronunciamiento ratificante o revocatorio de la inicial aprehensión. Frente a ello, expresamente el Último Numeral del ya citado Artículo 44 Constitucional, el 5, instruye  que…

“…Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente o una vez cumplida la pena impuesta”…,

norma ésta suprema contra la cual, en principio, resultaría a simple vista abiertamente contradictoria el 374 del COPP-2012.  Es decir, técnicamente, un “excarcelado” judicialmente queda “encarcelado” también judicialmente, a pesar de ya existir un pronunciamiento de libertad de parte del órgano jurisdiccional que debió haber valorado los extremos que sustentaban  tal petición cautelar, tanto en lo que atañe a (i) la existencia o inexistencia de elementos de convicción en autos que sustenten la coerción; o (ii) que el delito esté o no evidentemente prescrito; o (iii) que eventualmente en libertad plena el presentado, éste pudiera incurrir en mecanismos de obstaculización procesal para impedir el encuentro de la verdad frente a un delito cometido.

 

Observar la simple literalidad de la instrucción constitucional contemplada en su 44.5, con respecto al 374 del COPP, y entrampar la interpretación en el básico prisma gramatical (“excarcelación“, sin precisar en qué fase procesal se hace) haría desdecir varias importantes conclusiones procesales:

 

a) La falibilidad del juzgador: La propia arquitectura del proceso penal venezolano no limita la existencia recursiva solo frente al fallo final, la sentencia -157 del COPP mediante- que puede ser absolutoria, de sobreseimiento o condenatoria resolviendo tanto la pretensión de ius puniendi  (la punición por la comisión delictiva) como la pretensión del ius persequendi (el  ejercicio de  la acción penal de parte de su titular). En efecto, al incluirse dentro del catalogo procesal la llamada apelación de autos (439 y siguientes), dicho recurso se puede intentar, conforme al 7 de la mencionada última norma, frente a las decisiones “…señaladas expresamente por la ley”. Nótese que a pesar de la nominalidad enunciativa, “apelación de autos“, aquí se habla de “decisiones apelables” que no son sentencias. La precisión la creemos interesante toda vez que en esta causal, la del 439.7, se ubicara la expresa provisión del recurso de apelación descrito “expresamente por la ley“, en el 374 eiusdem, el que permite la apelación frente a la decisión del juez de control a otorgar la libertad plena frente al pedimento fiscal coercionante, y así originar el llamado “efecto suspensivo“. Esta “decisión” dictada, plasmada en el acta de la audiencia de presentación, pero quizás no instrumentalizada formalmente en un “auto”-, puede, entonces, ser apelada. Ello traduce que, para el legislador procesal penal, la finalidad de tal alzada, es el poder  corregir el mal derecho que pudo haber aplicado el juez de primera instancia. Dicho en otras palabras: su posibilidad de haberse equivocado, su posible falibilidad.

Ciertamente es una posibilidad, porque perfectamente pudiera ratificarse aquel criterio de reafirmación de libertad por la corte de apelaciones pero, obviamente, la posibilidad contraria se demarca en igual proporción. Lo que subrayamos es el sentido sistémico de la norma procesal: es un sistema, cuyo desagregado de componentes desestructura toda la esencia del llamado sistema procesal acusatorio, como un ámbito adversarial, de enfrentamiento de partes. La permisibilidad del recurso traduce que, en la realidad procesal,  hay un margen de acaecimiento de la equivocación judicial, en la adopción del silogismos decisorio, bien sea (a) frente a la valoración del hecho del que se deriva la coerción, o (b) de los elementos de convicción que la sustentan, o (c) de la calificación del delito que con tal presentación para coerción, hace que se impute a un procesado

La posibilidad de la apelación de la decisión libertaria, aunque en apariencia contradijere el 44.5 Constitucional, si sería cónsono con el 285.3 de la Carta Magna, que le concede como atribución al Ministerio Público:

Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Pudiera cuestionarse esta postura de la aparente inadecuación de un componente de ley con una norma constitucional, y su paradójica adecuación con otra norma constitucional. Pero tal paradoja está resuelta en el propio Texto Supremo. Precisamente, ante ello, es la razón de ser de una Sala Constitucional que actúa como dirimente interpretativo frente a aparentes dualidades hermenéuticas del Texto Constitucional, conforme al 335 eiusdem. Todas estas consideraciones la esbozamos frente a la natural tendencia de ejercer el llamado “control difuso” si una norma legal se muestra de entrada en contradicción con la norma suprema, como lo pudiera representar el ya citado artículo 374 del COPP. La negativa a esta posibilidad puede resultar pueril: no sería viable porque a pesar de aparentemente posibilitarlo el 44.5 Constitucional, lo niega el 285.3 eiusdem. Se preguntara: ¿es posible la contradicción interna  entre normas constitucionales? La respuesta a la pregunta, obviamente, no se enmarca en la disyuntiva de afirmarlo o negarlo, sino en asumir la concepción integradora de la Constitución, valorativa de la misma: el Texto Supremo está repleto de normas, valores y principios, que en su interpretación racional para aplicarlo en un caso concreto debe entenderse una noción de jerarquía, de preeminencia, frente al caso que se trate. Así, la democracia, por ejemplo, es un valor supremo constitucional; pero obviamente el derecho a la vida está por encima de aquel. En un caso hipotético: si sistemáticamente se permitiere una inmolación, una muerte colectiva, por la defensa de un ideal democrático, ello estaría resquebrando la condición esencial de la vida por encima de un determinado sistema de gobierno, ya que éste se asume frente a ciudadanos vivos.

Es por ello que, volviendo a los valores que sustenta la existencia de un proceso penal,  conforme al In Fine del Artículo 30 Constitucional, “…El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados”…; razón por la cual si el proceso penal es el vehículo garantista para procurar tal sanción, dentro del proceso penal existe la posibilidad recursiva, en cuya resolución se concede plena ejecutabilidad y ejecutoreidad a una decisión de libertad mediando una pretensión de aseguramiento de quien constitucionalmente se le atribuye el ejercicio de la acción penal en los delitos de acción pública, el Ministerio Público.

Por lo demás, la propia Sala Constitucional ha advertido que el ejercicio del control difuso no puede asumirse en una relación esquemática o simplista, de solo contraste de norma legal con una norma constitucional, sino en una visión integradora de todo el Texto Constitucional. Así lo dijo en su Sentencia 717 del 15-5-01…

“…si bien, de conformidad con lo previsto en el artículo 334 constitucional, todos los jueces de la República tienen la potestad de ejercer el control difuso de la constitucionalidad de las normas legales, tal potestad no puede ser producto de una simple confrontación de normas, debe obedecer a una interpretación integral, orientada por los principios que informan el ordenamiento constitucional vigente, el cual instauró un nuevo orden social, determinado por un tipo de fisonomía de Estado diferente al anterior, un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, inspirado en valores superiores, entre ellos, la justicia, la igualdad, la solidaridad y la responsabilidad social; y cuya vigencia garantiza la misma Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, al establecer en su artículo 7, que “La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución” y para darle vigencia inmediata consagró la norma derogatoria ÚNICA como garante de la supremacía constitucional”…

b) La perentoriedad de la vigencia de tal efecto suspensivo. Establece el Aparte del 374 del COPP, que si se apeló de la decisión de libertad y por ello se concedió el llamado “efecto suspensivo” de la libertad, “ En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones”. Esto es  conforme al 26 Constitucional, que exige una tutela judicial “expedita“. De tal forma que la resolución definitiva sobre si hubo o no falibilidad judicial de parte del juez de control que obró negando la instrumental coerción, no se dilata, no se eterniza decisoriamente, es muy finito el lapso decisorio, so pena de la activación de los mecanismos legales que controlen tal dilación de la corte de apelaciones, como el avocamiento, ante la Sala de Casación Penal, conforme al 106 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; o el amparo, ante la Sala Constitucional del mismo Tribunal, conforme al 27 Constitucional, el 4 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y el 25.20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

 

c) El expreso “efecto suspensivo” como Principio Recursivo, conforme al 430 del COPP.  Ciertamente, las leyes procesales modernas -en abierta vinculación con el esquema garantista del proceso que se deriva del constitucionalismo actual-, más que ser reglamentarias, son francamente principistas. Ello, porque no solo describen los variados institutos procesales que administran la realización de los actos procesales -tanto en el procedimiento ordinario, como en los especiales, o en las diferentes “fases” como se estructuran tales procedimientos-, sino que anticipando la descripción de tales actos procesales (Principio de Legalidad Procesal, de raigambre constitucional, en el Primer Aparte del 253 de nuestra Carta Suprema), primero, en los diferentes títulos y capítulos en los que se dividen las leyes procesales, se anteponen “principios procesales“, que sirven de parámetros de interpretación, de baremo aplicador, de cada instituto procesal. De allí que expresamente dispone el Encabezado del 430 del COPP…

 

Efecto suspensivo. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario”.

 

Frente a él, de nuevo, vuelve la arquitectura procesal concebida en nuestro sistema acusatorio -con la inclusión de la apelación frente a pronunciamientos trascendentes para las pretensiones de las partes dialécticamente enfrentadas en el proceso, aun no sentencias-, a insistir sobre la necesidad de la ratificación o no del derecho que interpretó el juzgado de control  para negar la pretensión de coerción alegada por el Ministerio Público, y decretar en consecuencia la libertad del presentado. Nótese que, en tal sentido, el legislador procesal asumió una postura igualitaria en la situación contraria, es decir, cuando si decidida la privación judicial de libertad del presentado previa solicitud del fiscal,  contra tal decisión, conforme al In Fine del 240 del COPP…

“…La apelación no suspende la ejecución de la medida”…,

y la resolución de tal apelación también es más expedita que las otras hipótesis de apelación de autos, conforme  al 442 eiusdem

“…Cuando la decisión recurrida sea la prevista en el numeral 4 del artículo 439, los plazos de reducirán a la mitad”…,

siendo que, en realidad, para ser realmente igualitario en cuanto al ejercicio del derecho a la alzada frente a las decisiones que involucren la coerción personal en el proceso penal, la resolución de las apelaciones contra tal tipo de pronunciamiento, de parte de la corte de apelaciones, deberían todos ser decididos en las 48 horas que si se exige frente al efecto suspensivo de la libertad que se deriva de la aplicación del 374 del COPP. Sugerencia de lege ferenda, y no solo frente al lapso de resolución recursiva sino también frente a la oportunidad para apelar y contestar, los que deberían acortarse en la cercanía del propio día en el que se dictó el fallo coercionante, en  favorecimiento de quien está realmente cautelado sufriendo los excesos de una realidad penitenciaria cruenta -indescriptible con las palabras y trágica en la realidad venezolana actual-, quien debe contar con una asistente letrado que al igual que el fiscal de la causa, estén a derecho para saber lo que acontece frente al procesado, más allá de las notificaciones y citaciones que en el ejercicio ordinario de las pretensiones recursivas, retardan en demasía los pronunciamientos de alzada, en la búsqueda de la conformación o revocación de las decisiones de coerción personal.

Ahora bien, jamás debe confundirse lo cautelar con lo declarativo: lo cautelar  es instrumental para conseguir una declaración final expresada en una sentencia, bien de sobreseimiento, de condena o de absolución. Por ende, todos los principios que regulan dentro del proceso penal el ejercicio cautelar jamás pueden ser aplicados, por ejemplo, cuando ya se ha impuesto una sentencia, porque lo que legalmente causa la privación de la libertad no es una pretensión de coerción, sino una pena como desiderátum cuasi-final de la pretensión de sanción y de acción. De allí la importancia, por ejemplo, de sentencias tales como  la 468 del 29-9-09, de la Sala de Casación Penal…

“…el lapso presuntamente vencido a que hace referencia el defensor (artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal [hoy 230 del COPP-2012]), opera cuando el juicio oral y público no ha comenzado y bajo ciertas y determinadas circunstancias, condición esta que no se cumple en el caso de autos, por cuanto los acusados ya fueron sentenciados y condenados a cumplir pena de prisión”…

 

Entonces, sería una conclusión que Derecho Penal (y por ende, su “pena” ) indefectiblemente se realiza a través del proceso, en el cual se ejercita el monopolio del derecho del Estado de perseguir penalmente a quienes se atribuye haber delinquido, persecución en la cual se utiliza como medio instrumental la detención preventiva. Los caracteres más sobresalientes que se distinguen de esta relación, serían:

 

  • Hay un uso de la fuerza pública no a modo de “sanción“, sino a fin de poder levar a cabo con éxito la actividad;

 

  • Ciertamente, hay un propósito asegurativo respecto de la recolección de pruebas y la propia realización del proceso penal;

 

  • Las medidas cautelares se encuentran legalmente limitadas, no pueden aplicarse fuera de los límites que establece la ley;

 

  • Exigen la existencia de un mínimo de pruebas de culpabilidad, los llamados “elementos de convicción” exigidos en el 236.2 del COPP;

 

  • Judicialidad“, es decir el juez que las aplique debe motivar la decisión de modo razonado;

 

  • Tienen un carácter provisional: solo pueden durar el tiempo necesario para tutelar los fines procesales en peligro.

 

Entonces, hablar de las medidas de coerción personal en la legislación vigente en nuestro país, requiere un análisis realista y si se quiere critico del formalismo, realismo y materialismo que significa la real aplicación de tales medidas. Todo lo anterior debe ser cotejado con la innegable evolución que han presentado progresivamente los derechos humanos y el respeto por la dignidad del hombre. Tal coerción se postula bajo la excusa de “asegurar la finalidad del proceso“. Ahora bien, si a quien se le pretende imputar un delito, sobre él, el Ministerio Publico no posee los elementos de convicción y pruebas contundentes para fundamentar su acusación, resulta ilógico y poco justo que el juzgador, en nombre del Estado, dicte o acepte la solicitud de la medida privativa de libertad sobre un ciudadano que por su condición económica y social no posee facultades para acceder al debido proceso y ser juzgado en libertad.

 

Cuando hablamos de las condiciones económicas y sociales del individuo privado de libertad, nos referimos a los medios que pudiera esgrimir como alegato el Ministerio Publico para justificar que puede afectar la finalidad del proceso por peligro de fuga o evadir la justicia. Sinceramente, ¿cómo puede un ciudadano de escasos recursos económicos y que socialmente se desenvuelve en un ámbito reducido, evadir la justicia? Normalmente estos son ciudadanos que llevan largos años en una residencia fija, así mismo laboran en lugares cercanos a su entorno familiar, no poseen los recursos económicos como para comprar un boleto de avión y salir del país (como si lo hacen otros), quienes logran medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad.

 

Ahora bien, una característica fundamental de las medidas coercitivas es su carácter cautelar: se mantienen mientras persistan las condiciones que les dieron origen, de tal forma que estas figuras del derecho procesal no pueden extenderse mucho en el tiempo para evitar que tengan el carácter de una pena anticipada. De todo lo anterior se desprende de una manera terminante que:

 

1) La prisión preventiva no puede ser decretada automáticamente por la ley, sino que debe ser facultad privativa del juez del caso concreto;

 

2) Jamás puede constituir una pena anticipada, por cuanto sería violadora del principio del juicio previo y de la presunción de inocencia;

 

3) Sólo por razones estrictamente relacionadas con los fines del proceso (procesales) puede decretarse la prisión preventiva, no con miras penales o político-criminales.

 

La privación judicial preventiva de la libertad, según lo dispone el artículo 236 del COPP, podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público y exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora. El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho. A esta exigencia hace referencia el artículo en comento cuando señala que la medida judicial de privación de la libertad supone que se acredite la existencia de:

 

“1º .- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; y de

2º.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor”…

 

En cuanto al hecho punible de que se trate, se impone señalar que éste ha de ser un delito que tenga una pena mayor de tres años en su límite máximo, ya que el artículo 239 del COPP establece con respecto a la privación judicial de libertad su…

 

“…Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea”…,

 

para lo cual “…sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”…

 

Por otra parte, la existencia del hecho punible implica que se acredite la materialidad del hecho típico o su perfeccionamiento objetivo como delito, lo que supone también la referencia a su carácter dañoso que, de quedar excluido en forma evidente, haría improcedente la medida, como en un caso de indubitable legítima defensa o actuación en cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho.

 

Sobre si el Artículo 374 del COPP  contraviene a la Constitución, expresamente la Sala Constitucional ha interpretado en su Sentencia 592 del 25-3-03 que…

 

“…se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen”…

Existe también una motivación histórica, ya que a lo largo de todas las reformas del COPP se ha ratificado la existencia de este efecto suspensivo y esto es un poco lo que llamaríamos “control social sobre la norma“; lo que ha justificado su aplicación en el tiempo. Ahora bien, existe una Sentencia de la Casación Penal Venezolana, la 370 del 4-7-07, que algunos han asumido, desaplicó por inconstitucionalidad el artículo 374 del COPP. En la página web del TSJ se evidencia que nadie intentó una solicitud de revisión constitucional de este fallo ante la Sala Constitucional; pero veamos los supuestos del mismo. En él, ex post, la Sala de Casación Penal declaró…

 

“…la NULIDAD ABSOLUTA del acta de allanamiento y de la orden de allanamiento…la Nulidad Absoluta del acta de allanamiento y de la orden de allanamiento…tiene como consecuencia la nulidad de las actuaciones siguientes que deriven del acto anulado, y por cuanto la detención de los ciudadanos…fue producto del allanamiento declarado nulo en la presente decisión, dicho procedimiento seguido en contra de los mencionados ciudadanos  también es NULO DE FORMA ABSOLUTA”…en el artículo 439 “eiusdem”, que establece que “La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.”, se colige que éste no debe ser aplicado si existe dentro del ordenamiento jurídico una norma o mandato expreso que produzca la no aplicación de dicho efecto suspensivo. Y dentro de nuestro ordenamiento jurídico existe expresamente establecido el mandato contenido en el artículo 44, numerales…5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que prevé:…5.  Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta.”  (resaltados de la Sala). El artículo constitucional, norma rectora sobre la libertad y su restricción, es clara en determinar que sin orden judicial no existe sustento legal para la privación de libertad y si existe orden de excarcelación ésta debe ser ejecutada. De allí que si la autoridad judicial acordó la libertad de una persona aprehendida, no existe una orden de privación de libertad que sustente la privación material o corporal de esa persona, por lo que, mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto que acuerda la libertad previsto en el artículo 374 de la ley pena adjetiva, sería colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad, protegido constitucionalmente. Considera la Sala, que el Juez de Control, garante de los derechos y garantías constitucionales, como órgano de la administración de justicia, tiene la facultad y la capacidad de dictar la decisión que acuerde o niegue la libertad del justiciable, sustentado en las leyes, y la parte que se encuentre en desacuerdo con dicha decisión tiene el derecho a impugnar, no obstante, no puede ser conculcado el derecho a la libertad, acordado en virtud de orden judicial, sea por el derecho a la impugnación, sea por las finalidades del proceso, por cuanto el Estado en su función jurisdiccional, tiene amplias potestades para la persecución penal y ello incluye, evidentemente, la capacidad de aprehender nuevamente a una persona que haya sido previamente liberada y que con ocasión de un recurso de apelación sea acordada nuevamente la restricción de su libertad. Por ello, mantener la privación de libertad de una persona, pretextando el efecto suspensivo de la apelación, contra el auto que acuerda la libertad, es una violación al principio de la libertad garantizado en el texto constitucional.  En tal virtud, considera la Sala CON LUGAR el planteamiento propuesto por la defensa de los ciudadanos”…

Nótese de este fallo lo siguiente:

a) En el mismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, pudiendo hacerlo conforme al 334 Constitucional, y el 25.12 de la Ley Orgánica del mencionado Tribunal, pudo haber decidido el control difuso, de manera expresa, del criticado artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Más, sin embargo no lo hizo de manera expresa, o siquiera refirió que lo dejaba de aplicar, para poder hablar que es una línea jurisprudencial de dicha Sala, que es un criterio inveterado de dicho Tribunal;

 

b) La nulidad decidida que conducía al efecto procesal de mantenerse la libertad de los llevados a la audiencia de presentación -aun cuando el fiscal hubiese opuesto apelación verbalizada que conllevaba también a la contestación verbalizada de la defensa en la misma audiencia-, no fue una nulidad que, a decir del fallo, la decretó el juzgado de control en donde se realizó la presentación, sino que fue una nulidad ulterior decretada como consecuencia del ejercicio del avocamiento, por parte de la citada sala casacional. Es decir, todavía subsistiría la pregunta: ¿si el juzgado de control hubiese concedido la libertad por nulidad que hiciere de la aprehensión, debía haberse mantenido el efecto suspensivo de la libertad por aplicación del 374 del COPP?

 

En todo caso, aun cuando ciertamente este fallo de la Sala Penal no ha sido objeto de revisión constitucional, posterior al mismo, la misma Sala de Casación Penal ha seguido respetando el criterio de la Sala Constitucional sobre la constitucionalidad del citado 374 del COPP, expresado en la ya citada Sentencia 592 del 25-3-03[2], ratificación penal de tal criterio expresado en los fallos 274 del 13-7-10; y el  447, del 11-8-08 de la Sala Penal;

 

Ahora bien, lo altamente criticable es que la Sala de Casación Penal, haya asumido el criterio que,  frente a la sentencia absolutoria, ya realizado el juicio oral y público, en el que  el tribunal encontró duda razonable para condenar a alguien, también se opere el llamado efecto suspensivo que se deriva del 374 del COPP. Las muestras jurisprudenciales son las siguientes:

 

a) La citada sentencia 274 del 13-7-10 de la Sala de Casación Penal: En esa causa un tribunal de juicio mixto (con escabinos), por unanimidad, absolvió al acusado…

 

“…otorgando como consecuencia de la sentencia absolutoria, la libertad plena del mismo desde la sala de juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal. Ante tal situación los ciudadanos…actuando en su condición de fiscal…interponen escrito…titulado como apelación en efecto suspensivo, en el cual solicitan se deje sin efecto la decisión del Tribunal…en la cual fue ordenada la libertad del ciudadano…ante la posibilidad de que en la oportunidad legal correspondiente apelaran sobre el fondo de la decisión en la sentencia. En esa misma la Juez de Juicio…ante el pedimento de la fiscalía ordena de conformidad a lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal, lo siguiente: se trámite a la Corte De Apelaciones…la solicitud de apelación de sentencia absolutoria en efecto la boleta de excarcelación librada a favor del ciudadano…y ordenar librar captura a nivel nacional librando oficio a los diferentes organismos de seguridad del estado…decisión que resultó confirmada por la Corte de Apelaciones del mismo circuito judicial, quedando  suspendida la libertad del acusado hasta tanto dicho Tribunal de Alzada, conozca del recurso de apelación de la sentencia definitiva, que en su oportunidad interpondrá el Ministerio Público… cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada…estando el efecto suspensivo previsto en la ley, como una medida de carácter  provisional  dirigida  a  garantizar la aplicación de la ley penal  y  sin  menoscabo de los derechos y  garantías del acusado (artículos  44 y  49, ordinal 6° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela),  el  auto  dictado  por el Tribunal de Primera Instancia  Mixto  en Funciones de Juicio…  confirmado por la Corte de Apelaciones…se encuentra ajustado a derecho”…;

b) La Sentencia dictada el 28-7-10 por la Corte de Apelaciones de Yaracuy: en esa causa, también, dicha Corte confirmó decisión de tribunal de juicio mixto (con escabinos), que después de haber absuelto al acusado “...dejó sin efecto la orden de librar las boletas de excarcelación”... . Sustentó la alzada que…

“…entre los efectos más (sic) resaltantes de las impugnaciones, se tiene el efecto suspensivo, relacionado intrínsecamente con el acto jurisdiccional que hoy nos ocupa y el cual apunta a la posibilidad de intentar actualmente una apelación durante el plazo para proponerla y la efectiva interposición de la impugnación. Asimismo ha señalado este tribunal colegiado que, el efecto suspensivo, cuando no está expresamente negado desde el punto de vista de la doctrina que se analiza, es general absoluto y constante en cuanto impide que la providencia venga a ser, ejecutiva, esto es propio no solo de las impugnaciones regularmente propuesta, sino de las irregulares mientras no haya sido revocada por el juez competente, su inadmisión, por lo que subsiste su efecto hasta pronunciamiento definitivo de la instancia a la cual le corresponda conocer la declaratoria con lugar o sin lugar. En consecuencia, el efecto suspensivo impide que se haga ejecutiva la providencia impugnada y produce el efecto de mantener en vida la acción penal, de manera que cualquier providencia, que deba tomarse, entre tanto se debe referir a las consecuencia del efecto y no a la condena o absolución contenida en el recurso de apelación que sobre esta se ejerza; para la legislación italiana y en el orden conceptual que se ha expresado, la consecuencia inmediata es la suspensión de efectos de derecho material, es decir, si la sentencia inflige sanciones penales o contienen sanciones administrativas o civiles, su ejecución queda en suspenso. En el presente caso, el Ministerio Público, una vez concluido el juicio oral y público y ante la decisión absolutoria dictada por el Tribunal de Juicio Mixto… interpuso el mismo día y en el mismo acto, el recurso bajo la modalidad de efecto suspensivo de acuerdo al artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, , alegando que: ‘… no se materialice en esta sala la decisión que acaba de dictar en cuanto a la medida de libertad y que se mantenga la privativa por ser no coherente con la realidad de los hechos….’; por lo que una vez interpuesta la incidencia el A-quo, acordó suspender los efectos de la decisión y ordenó el trámite de la misma ante este Órgano Superior.”


   Tales criterios, a nuestro entender, son francamente desacertados, por las siguientes razones:

 

a) Atentan contra el Principio de Legalidad Adjetiva contemplado en el Artículo 253 Constitucional (“Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias“…) toda vez que es expresa la instrucción que se deriva del Aparte del 348 del COPP…

 

“…La libertad del absuelto o absuelta se otorgará aun cuando la sentencia absolutoria no esté firme y se cumplirá directamente desde la sala de audiencias, para lo cual el tribunal cursará orden escrita”…

 

y vinculada a esta hipótesis de libertad, ahora sí, francamente, el Último Numeral del Artículo 44 Constitucional…

 

“5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente o una vez cumplida la pena impuesta”.

 

b) Son contrarias al Derecho Constitucional a la Presunción de Inocencia (uno de los derechos conformadores, nada menos, que de la garantía procesal al Debido Proceso), puesto que si conforme al 49.2 Constitucional la desvirtuación  de la condición de inocente se deriva del ejercicio probatorio, ergo, de la evacuación probatoria, nuestro sistema procesal penal acusatorio está concebido para que la única oportunidad  esencial para el debate sobre las pruebas es en el juicio oral y público ya que en ninguna oportunidad anterior la Ley lo tolera, conforme al Último Aparte del 312 del COPP…

 

“…En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público”…

De allí que a diferencia de la hipótesis cautelar que regula el 374 del COPP, cuando no ha habido ni instrucción, ni acusación, ni ofrecimiento probatorio, ni un juicio oral y público en contradicción, donde el margen de falibilidad del juez es extremo ante la casi intempestividad y rapidez del pronunciamiento judicial en relación con la aprehensión y/o presentación inicial del procesado; en cambio, la libertad que se deriva de una absolución, es producto de una duda razonable expresada jurisdiccionalmente luego de un juicio.

De allí que el no ejecutar una absolutoria decretada judicialmente después de un juicio haría incurrir al tribunal en lo que la doctrina ha denominado como “la exención de prisión”, como circunstancia de franca inconstitucionalidad, regulada en el ya citado 44.5 Constitucional e instrumentado en el 366 del COPP;

c) Es contrario al propio jurisdatio constitucional en el que pretende sustentarse, ya que todos los criterios anteriormente señalados de los tribunales penales que fundamentan en el 374 del COPP la inejecutabilidad de la absolución dictada judicialmente, es la ya reseñada Sentencia 592 del 25-3-03 de la Sala Constitucional. De allí que, quienes así decidieron (o sigan decidiendo tal sinsentido) pretenden olvidar que dicho fallo se refirió exclusivamente a una hipótesis de solicitud de coerción que requirió el Ministerio Público frente a un presentado en audiencia de presentación, y no frente a un absuelto en juicio.

Francamente, yerró la jurisprudencia penal patria cuando concede el efecto suspensivo frente al simple anuncio recursivo frente a la absolución, porque confunde elementos básicos de la Teoría General del Proceso: confunde pretensión de cautela con pretensión de sanción . Y por ende, ahora se solicita la nulidad de la Parte In Fine del Parágrafo Único del Artículo 430 del COPP-2012, porque mal puede tolerarse un “efecto suspensivo” frente a una sentencia absolutoria, por su contradicción con la Constitución. Amen que, el absuelto está aun en peor condiciones que el procesado al que se le impuso un efecto suspensivo a su libertad decretada judicialmente, por la apelación fiscal, ya que éste, por lo menos, sabrá que la alzada se pronunciará al respecto en la perentoriedad de 48 horas (Aparte del 374), no siendo así en el caso del absuelto.

 6. Nulidad del In Fine del Encabezado del Artículo 435 (“Formalidades no esenciales”) del COPP-2012, por ser atentatorio contra la Tutela Judicial Efectiva, el Principio de Legalidad Procesal, y la Garantía que las leyes procesales son Instrumento de Justicia, garantías todas éstas de origen constitucional.

 

Establece tal In Fine…

“Formalidades no esenciales

Artículo 435. En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida (resaltado lo anulable).

Manteniéndose tal redacción legislativa se aseveraría entonces que los llamados “errores de procedimiento y/o juzgamiento“, no son esenciales para cuestionar la licitud de un fallo erróneo. Debe recordarse que según la Teoría General Recursiva, puede haber en el fallo errores in procedendo y errores in iudicando, y ambos tipos de errores se perciben en la amplia variedad de motivos para la apelación, casación o revisión  de sentencias contenidas en los artículos 444, 451 y 462, respectivamente, del COPP-2012. De allí que si conforme al Primer Aparte del 26 Constitucional la tutela judicial debe ser idónea y transparente, y conforme al también Primer Aparte del 253 eiusdem, debe respetarse la legalidad adjetiva en la administración judicial de los actos procesales, inclusive de los decisorios, que al ser así establecidos por ley, conforme al 257 de la Constitución, tienden a una finalidad esencial de justicia, mal puede concebirse que “errores de procedimiento y/o juzgamiento” no sean considerado esenciales para cuestionar un fallo. Amen que el giro lingüístico adoptado por el legislador, “y/o”, promueve a una cantidad de confusiones.

6. Nulidad del In Fine del Numeral 3 del Artículo 444 del COPP-2012, por ser atentatorio contra la Tutela Judicial Efectiva, el Principio de Legalidad Procesal, y la Garantía que las leyes procesales son Instrumento de Justicia, garantías todas éstas de origen constitucional.

 

En efecto, establece dicho Numeral refiriéndose al Recurso de Apelación de Sentencia…

 

Artículo 444. El recurso sólo podrá fundarse en:

(…)

3. Quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales  de los actos que cause indefensión.

 

Esto es absolutamente contradictorio: Primero, en el Artículo 435 propugna el legislador que no podrá recurrirse por “formalidades no esenciales”, y ahora el legislador, para la apelación de sentencia, si concede como motivo la apelación por “…formas no esenciales o sustanciales de los actos”… (omissis) . Esta clara muestra de antinomia legal, también contradice la Constitución porque si la Carta Magna reconoce en su Artículo 257 que el legislador debe realizar normas procesales con formas esenciales que conduzcan a la justicia, ¿por qué entonces permitir la apelación por formas rituales, las que no son esenciales o sustanciales del acto procesal decisorio? La nulidad se hace evidente, prístina, inequívoca.

7. Nulidad de la parte inicial del Artículo 490 (“Excepción”) del COPP-2012 porque al ser contradictorio con el Artículo 75 del Código Penal, viola el Principio de Legalidad Sustantiva, y de Reserva Legal, ambos de rango constitucional.

 

En efecto, establece dicha parte inicial de la ley adjetiva…

“Excepción

Artículo 490. Los o las mayores de setenta años terminarán de cumplir la condena en su lugar de residencia, cuando hubieren cumplido efectivamente, por lo menos, cuatro años de pena”… (omissis),

 

siendo que esto contradice al Artículo 75 del Código Penal…

 

“Al que ejecuta un hecho punible, siendo mayor de setenta años, no se le impondrá pena de presidio, sino que en lugar de ésta y de la de prisión se aplicará la de arresto que no excederá de cuatro años”.

La norma procesal le está imponiendo al septuagenario penado continuar cumpliendo “…la condena en su lugar de residencia, cuando hubieren cumplido efectivamente, por lo menos, cuatro años de pena”…, cuando ya no hay más pena que cumplir, porque conforme al Código Penal, la pena de arresto “…no excederá de cuatro años”… . Es decir no hay un “por lo menos”, como lo establece la parte inicial del 490 del COPP-2012, sino un “por lo más“, porque después de cuatro años de arresto, no hay más pena que cumplir por él, ni en su residencia ni en ningún otro lado. Podrá erróneamente argumentarse que se impone el COPP-2012 sobre el Código Penal, porque aquel es orgánico y éste no. Pero ello es insensato con respecto al Principio de Legalidad Sustantiva contenido en el 49.6 de la Constitución, ya que hace imponer una pena indeterminada de cumplimiento, en residencia, a quien ya la norma penal material le impuso una pena en concreto. Amen que conforme al 156.32 Constitucional, la Reserva legal, impone que solo es apta la ley penal material para establecer institutos penales materiales, de la misma manera que lo será la ley procedimental para los adjetivos. Y el quantum y cualidad de las penas es de la atribución especifica de la ley penal material.

Es justicia que se espera.

 

Angel Zerpa Aponte

V-6.525.457

Domicilio Procesal: Sala de Profesores de la Escuela de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela. Los Chaguaramos, Caracas

Tlf. 04143161940,  02122720992,  azerpaponte@yahoo.es


[1] Como pudiera creerlo quien, por paradójico que fuere el ejemplo, ya habiendo purgado su pena, quiere seguir estando encarcelado.

[2] Ratificada después, entre muchas otras en la Sentencia N° 742 del 5-5-05 de la misma Sala Constitucional.

 

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